谈中国证据法立法模式的选择
北安市人民法院—宫晓辉
在讨论证据立法模式之前我想先谈谈所谓的“模式”，也即法的模式。目前具有较大影响的法的模式论主要有三种:一是律令—技术—理想模式论,二是规则模式论,三是规则—政策—原则模式论。“律令—技术—理想模式论”是由美国著名社会法学派人物庞德提出来的。这是法的第一个典型模式。庞德认为,任何一个法都应当有三种成分构成:这就是技术成分、理想成分和律令成分。所谓技术成分,是指解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理特殊案件的根据和方法这一点是两大法系国家立法模式的主要差异。所谓理想成分,是指法律在一定时间和地点所追求的社会秩序的理想图画。它回答的问题是,特定的社会秩序应当是什么,通过法律对社会实行控制的目标是什么等等。在对新奇案件的解决中,往往需要借助立法中的理想成分。所以,立法中的理想成分成为对法律原则进行选择和判断的基础性因素。所谓律令成分,它主要是指规则,但同时还包括原则、概念、标准及学说等等因素。规则是指对一个具体的事实状态赋予一种确定具体后果的各种律令。原则是一种用来进行法律推理的权威性出发点。概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴。标准是法律所规定的、根据各个案件的具体情况适用的一种行为尺度。
第二个法的典型模式为“规则模式论”。规则模式论是新分析法学派提出来的法律模式。其现代的代表人物是哈特。哈特在批评奥斯丁的法的命令模式论的基础上提出了该规则模式。哈特认为,法是一个规则体系。这个规则是由主要规则和次要规则组成的。主要规则是设定义务的规则,次要规则是“关于规则的规则”。根据次要规则,人们可以通过言论和行动引入新的主要规则,取消或修改旧的规则,或以各种不同的方式决定这些规则的作用范围或控制它们的实施。由于次要规则主要是授予权利,所以这些规则又称为“授予权利的规则”。法的第三种典型的模式理论是由德沃金提出来的“规则—政策—原则模式论”。德沃金认为,英美法系国家法律实践的典型运行模式并不是实证主义的法律模式理论,而是由规则、原则和政策三个主要因素构成的三位一体的模式。根据这个模式论,原则和政策相对于规则而言乃处在同一个抽象的层次。但是,政策是有关必须达到的目的或目标的一种政治决定,一般来说,是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善,以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。而原则是有关个人的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。与之不同,法律原则和法律规则在许多方面是有区别的。规则是具体的,它在适用时要么有效,要么无效。但法律原则在适用时具有灵活性。原则与原则之间会发生冲突,此时,应比较各项原则的相对分量。规则与规则之间并无所谓重要或不重要的区别问题。对规则的比较,应在规则外寻求标准,规则本身并不昭示何种标准可以评价它的重要性程度。
以上三种法的模式实质上分别代表了社会法学派、新分析法学派以及新自然法学派关于法的本质的理解和认识。这三种法的模式事实上也各有缺点和优点。庞德的模式论把法律理想视为法律的要素,则有助于克服执法和司法中的概念主义、条文主义或教条主义,增强法的弹性或灵活性,使法律能够更好地适应不断变化着的社会需要和各类形式的案件审判。但是,这种模式运行得不好,可能会导致法与非法的界限的混淆,使法失去确定性,并为法官的自由裁量权的宽泛化大开方便之门。哈特的规则模式论则强调了法的逻辑结构和确定性,但是它把法看作是一个封闭式的体系,容易使执法和司法走上法律条文主义和形式主义的极端。德沃金的模式论具有庞德模式论的灵活性的优点,但是它将政策看作是法律模式的一个因素,则未必无可斟酌之处。可见,以上三种模式皆有其不足之处。为了克服这种不足,我国有学者提出了一个试图取代以上三种模式的新模式论,此即“规则、原则、概念模式”。
巴中市人民政府办公室关于印发《巴中市市级政府采购工作规程》的通知
四川省巴中市人民政府办公室
巴中市人民政府办公室关于印发《巴中市市级政府采购工作规程》的通知
巴府办发[2009]19号
市级各部门，市经济开发区商贸园、工业园管委会：
《巴中市市级政府采购工作规程》已经市政府二届三十一次常务会议讨论通过，现印发你们，请严格遵照执行。
特此通知
二○○九年三月二日
巴中市市级政府采购工作规程
第一章 总 则
第一条 为加强市级政府采购管理，建立规范的政府采购运行机制,提高政府采购效率，根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）、财政部第18、19、20号部长令和有关法律法规及规章制度的规定，制定本工作规程。
第二条 除法律、法规另有规定外，市级国家机关、事业单位和团体组织（以下称采购人）使用财政性资金（包括预算内资金、预算外资金和其他资金）以购买、租赁、委托、雇用等方式获取政府集中采购目录以内或采购限额标准以上的货物、工程和服务的政府采购活动，均按照本规程办理。政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
第三条 市财政局在每年部门预算编制前拟定下一年度的《巴中市政府集中采购目录和采购限额标准》，报市政府批准后公布实施。
第四条 政府采购代理机构包括政府集中采购机构（以下称市政府采购中心）和政府采购社会代理机构。
第五条 市级政府采购实行集中采购和分散采购相结合。
集中采购是指集中采购机构组织实施政府集中采购目录以内项目的采购活动。集中采购分为政府集中采购和部门集中采购，政府集中采购是指纳入政府集中采购目录以内、属于通用性的采购项目,采购人必须委托市政府采购中心组织实施的采购活动；部门集中采购是指由市级主管部门统一负责组织实施的纳入政府集中采购目录以内、属于本部门或本系统有专业技术等特殊要求项目的采购活动。
分散采购是指采购人组织实施政府集中采购目录以外、采购限额标准以上项目的采购活动。
第六条 政府采购应当采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等采购方式进行。采购方式应当以公开招标为主，采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物和服务化整为零或者以其他方式规避公开招标采购。
第七条 市财政局是市级政府采购的监督管理部门。市政府采购中心是市级政府集中采购的法定代理机构。
第八条 政府采购应当采购本国的货物、工程和服务，应当优先采购自主创新产品、节能产品、环保产品。实行招标方式采购的，采购人不得指定货物的品牌或服务的供应商。
第二章 政府采购预算的编制和执行
第九条 采购人要按照市级部门预算编制的原则和口径或有关规定，结合《巴中市政府集中采购目录和采购限额标准》编制年度政府采购预算。
第十条 采购人依据批复的政府采购预算，适时编制政府采购计划，填制《巴中市市级单位政府采购项目计划申报表》（见附件1），及时报送市财政局并按以下程序审查：市财政局业务主管科室审查政府采购项目预算情况，确认是否已纳入预算和有足够的资金来源；市财政局政府采购监管机构审查并提出政府采购组织形式、采购方式建议；市财政局领导审定。
小汽车采购项目采购人应严格按照《巴中市人民政府办公室关于加强小汽车管理的通知》（巴府办发[2006]32号）要求办理编制核定手续，在采购计划申报时必须提供编制批复文件。
基本建设采购项目应履行有关审核批准手续，并按规定经市财政投资评审中心评审。申报政府采购计划时，需附相关文件。
第十一条 纳入集中采购目录的项目，若采购人有专业技术等特殊要求需要实施部门集中采购的，应在报送《巴中市市级单位政府采购项目计划申报表》时提交书面报告，说明该项目的特殊性和其他正当理由，并附具体采购实施方案，报告应通过主管部门审查同意。
第三章 委托代理采购与分散采购
第十二条 政府集中采购项目由采购人按照市财政局确认的政府采购方式，统一委托市政府采购中心组织实施；部门集中采购项目由主管部门根据本规程依法统一组织集中采购，也可以委托政府采购代理机构实施；分散采购项目由采购人自行组织实施，也可以委托政府采购代理机构实施。
采购人组织实施部门集中采购和分散采购招标的，应具备以下条件：
1、具有独立承担民事责任的能力；
2、具有编制招标文件和组织招标能力，有与采购招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员；
3、采购人员经过省级以上财政部门组织的政府采购培训。
第十三条 采购人委托政府采购代理机构实施政府采购项目，应与政府采购代理机构签订委托代理协议，明确双方的权利义务及其他相关事宜。
第十四条 政府采购代理机构应根据《委托代理协议》，按规定的采购程序依法组织采购，并对代理事项承担责任。
第四章 采购方式及采购基本程序
第十五条 采用公开招标和邀请招标采购方式的，政府采购组织者（包括政府采购代理机构、采购人主管部门或采购人，下同）应当按《政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、财政部第18、19号令等法律法规、规章制度规定的程序及要求，编制招标文件，发布招标公告或发出投标邀请，接收投标，组织开标，成立评标委员会进行评标、定标，并经公示后按规定向供应商发出中标通知书。公开招标应作为政府采购的主要采购方式，达到公开招标数额标准的项目应按公开招标的方式实施，因特殊情况需要改用其他政府采购方式的，采购人应在采购实施前报市财政局批准。
第十六条 采用竞争性谈判采购方式的，应当遵循以下程序：政府采购组织者成立谈判小组（谈判小组由采购人代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二）；谈判小组负责拟定包括谈判程序、谈判内容、合同草案条款以及评定成交标准等事项的谈判文件，并提出邀请参加谈判的供应商条件、名单及选择理由，或公开征集、随机确定参加谈判的供应商，并与其进行谈判；谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定的时间内进行最后报价，谈判小组据此向采购人推荐候选成交供应商，采购人从谈判小组推荐的候选成交供应商中根据“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低”的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。
第十七条 采用询价采购方式的，应当遵循下列程序：政府采购组织者成立询价小组（询价小组由采购人代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二）；确定被询价的供应商条件，询价小组根据采购需求，从符合相应资格条件的供应商名单中随机确定不少于3家的供应商，并向其发出询价通知书，要求供应商一次报出不可更改的价格；采购人根据“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低”的原则确定成交供应商，并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。
第十八条 采用单一来源采购方式的，应当遵循下列程序：政府采购组织者确定采购小组成员（采购小组由采购人代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二）。采购小组负责拟定合同条款及技术附件，并对相关供应商的资信、财务状况、技术、服务和市场价格进行调查，直接与其就合同条款等进行谈判，按法定原则，在保证采购项目质量和合理价格的基础上进行采购。
第十九条 采购过程中，政府采购组织者应当及时将采购活动特别是评标、定标或谈判、询价情况进行详实的记录，按采购实施情况及采购结果填写《政府采购项目信息记录表》（见附件2），在采购活动结束后15日内将《政府采购项目信息记录表》报市财政局政府采购监管机构备案。同时，政府采购代理机构、采购人应当将每项采购活动的采购文件进行归档保存，保存期限从采购结束之日起不得少于15年。
第二十条 招标投标采购中有关政府采购信息（包括公开招标公告、邀请招标资格预审公告、中标公告、成交结果及其更正事项等）必须在指定的省级以上政府采购媒体公布。目前指定为四川政府采购网。
第二十一条 参加政府采购公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价和单一来源采购活动的政府采购评审专家，由政府采购组织者在市财政局政府采购监管机构通过四川省政府采购评审专家库网络终端随机抽取，专家库不能满足要求时，可从政府采购候选专家名册中选择性抽取。
抽取专家时，政府采购组织者在政府采购活动开始前2天向市财政局政府采购监管机构提出申请，并出示单位介绍信、填报完整并加盖单位公章的《四川省政府采购评审专家使用申请书》（见附件3）和《四川省政府采购评审专家抽取回避单位表》（见附件4），参加专家抽取和监督的人员出示本人有效身份证件并复印留存。
第二十二条 政府采购代理机构在代理采购过程中出现意外情况的，应及时与采购单位进行沟通、协调。需要终止采购活动的，应报市财政局政府采购监管机构备案。
第二十三条 政府采购代理机构应按照相关法律法规、规章制度的规定和本规程的基本程序和要求，结合实际制订具体工作规程和内部操作流程，完善内部监督制约机制，采取适当形式向采购人和供应商公开，并报市财政局政府采购监管机构备案。
第二十四条 采购人应按照相关法律法规、规章制度的规定和本规程的基本程序和要求，结合本部门、本单位实际，建立健全政府采购监督管理制度，制订相应的工作规程，制定政府采购各个环节间相互制约的监督运行机制。各采购单位主管部门的财务、审计部门和监察机构应加强对本部门所属各单位的政府采购活动实施监督。
第二十五条 政府采购组织者应对实施过程中的有关询问或者质疑事项进行答复，供应商对质疑答复不满意或质疑在规定期限未得到答复的，可向市财政局投诉，市财政局在投诉处理期间可视具体情况书面通知政府采购组织者暂停采购活动，暂停时间不得超过三十日。供应商对投诉处理决定不服或投诉未按规定处理的，可以提起行政复议或行政诉讼。采购人与政府采购代理机构在政府采购活动中发生争议的，双方均可向市财政局或有关部门反映。
第五章 采购合同的履行与管理
第二十六条 政府采购合同是政府采购活动的法律文件，是政府采购资金支付的重要依据。采购人必须依法以书面形式与供应商签订政府采购合同。
第二十七条 采购人与中标（成交）供应商应当在中标（成交）通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同，中标(成交)通知书发出后,采购人改变中标(成交)结果的,或者中标(成交)供应商放弃中标( 成交)项目的，应当依法承担法律责任。在政府采购合同签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报送市财政局和有关部门备案，对未按规定报送政府采购合同副本的，暂停政府采购资金支付。其中：政府集中采购项目的合同由市政府采购中心审核签章后报送；部门集中采购和分散采购项目的合同由采购人审核报送。
第二十八条 政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款前提下经书面报告市财政局政府采购监管机构审查同意后，可以与中标供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。涉及调整采购预算的，应按市财政局的规定办理相关的预算调整手续。
第二十九条 政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。
第三十条 采购人负责对本单位采购项目的验收。需要政府采购代理机构组织验收的，应当在委托时予以明确。大型或复杂的政府采购项目，采购人应当邀请国家认可的专业机构参加验收工作。在政府采购合同履行期间以及履行后，市财政局可随时抽查核实，发现问题，责令纠正，并依法追究相关人员责任。
第六章 政府采购资金的支付
第三十一条 所有的政府采购财政性资金实行财政直接支付。
第三十二条 政府采购资金财政直接支付的具体程序为：
（一）申报用款计划。采购人依据批复或追加的部门预算，通过“金财网”申报政府采购用款计划。
（二）资金支付。采购人对采购的货物、工程和服务验收合格后，采购项目资金属财政资金部分的，由采购人通过“金财网”的“政府采购”模块录入、报送《财政直接支付申请书》，经市财政局业务主管科室审核下达支付令；属自筹资金部分的，采购人通过“金财网”报送其他资金支付申请，并填制《单位委托付款通知单》。
市财政局政府采购监管机构将政府采购合同副本复印件签章后送市财政国库支付中心；采购人向市财政国库支付中心提交纸质《财政直接支付申请书》或《单位委托付款通知单》。市财政国库支付中心复核后，将资金直接支付给中标（成交）供应商。因采购人未履行付款义务而引起的法律责任，全部由采购人承担。
第三十三条 实行政府采购节约的预算资金的使用由市财政局另行规定。
第三十四条 政府采购活动完毕，采购人依据市财政国库支付中心盖章退回的《财政直接支付申请书》、《委托付款通知单》和其他相关支付附件，按照有关会计制度的规定进行账务处理。采购人要定期与市财政局、市财政国库支付中心对账。
第七章 政府采购信息统计
第三十五条 采购组织者应在每季度结束后5日内向市财政局报送政府采购统计信息。市政府采购中心负责报送政府集中采购项目的统计信息，采购人负责报送部门集中采购和分散采购项目的统计信息。
第三十六条 政府采购的统计信息由市财政局汇总后按规定的渠道定期向社会公布。
第八章 监督管理
第三十七条 市财政局负责政府采购监督管理，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。
第三十八条 市审计局要对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人的有关政府采购活动，应当接受审计机关的审计监督。
第三十九条 市监察局要加强对参与政府采购的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的监察。
第四十条 任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。
第四十一条 有关监督部门对政府采购活动实行重点监督和抽样监督相结合的监督方式。对采购数额较大或社会影响较广的政府采购项目的采购活动，政府采购组织者应当邀请有关监督部门和人大代表、政协委员、社会公众等人员进行现场监督。
第八章 附则
第四十二条 本规程由市财政局负责解释。
第四十三条 本规程自2009年1月1日起执行。
附件： 1、巴中市市级单位政府采购项目计划申报表
2-1、政府采购项目信息记录表（未分包）
2-2、政府采购项目信息记录表（分包）
3、四川省政府采购评审专家使用申请书
4、四川省政府采购评审专家抽取回避单位表
附件：单击打开.xls
http://www.cnbz.gov.cn/uploadfile/20090327151008271.xls
