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法官忠告保证人:请提高自我保护意识——从一起借款合同纠纷说开去/刘京柱

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 01:30:38  浏览:8609   来源:法律资料网
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法官忠告保证人:请提高自我保护意识
——从一起借款合同纠纷说开去


【案情】
1996年4月15日,莒县第四水泥厂(以下简称水泥厂)与莒县城市信用合作社(以下简称信用社)签订了一份借款80万元的合同,月利率为千分之12.06,合同还对借款期限、逾期还款罚息、借款用途等作了约定。同日,双方又与莒县城关供销合作社(以下简称供销社)签订了一份保证合同,约定保证期间二年,如水泥厂不按主合同约定偿付借款本息及相应费用,信用社有权直接向供销社追偿。合同签订后的当日,信用社从借款本金中扣除保证金5.5万元,余款74.5万元转付水泥厂,水泥厂于同日用信用社的特种转账传票偿还原欠信用社借款29万元,偿还原欠莒县建行借款48万元。贷款到期后,水泥厂仅偿还信用社本金3.5万元,余款未付,供销社亦未替代水泥厂偿还借款本息。信用社向法院提起诉讼,要求水泥厂与供销社付还本金76.5万元及该款的银行利息和逾期付款的罚息。水泥厂未作答辩。供销社答辩称:水泥厂拿着信用社的空白保证合同让其提供担保时,供销社在空白保证合同上盖了公章,但双方约定担保借款金额为20万元,而不是80万元;约定的保证期间为三个月,保证合同中二年保证期间的约定系信用社私自添加的,供销社并不知情。水泥厂与信用社串通欺骗保证人提供担保,签订借款合同的目的是偿付水泥厂原欠借款,而不是合同上所约定的借款用途,故保证合同无效,供销社不再承担保证责任。
【审理】
受案法院经审理认为,原告信用社在发放借款的同时扣除水泥厂还款保证金5.5万元的做法于法无据,水泥厂实际借款数额应为74.5万元,扣除水泥厂已还的3.5万元,尚欠信用社借款本金71万元,水泥厂应偿付尚欠本金及相应利息、罚息;水泥厂与信用社串通“以贷还贷”,在借款当天即偿还原欠信用社借款29万元,违反了诚实信用原则,依法应免除保证人供销社对这29万元借款本金及相应利息、罚息的保证责任。对于水泥厂于借款当天偿还原欠莒县建行借款48万元的行为,系水泥厂单方改变借款用途,因此对该笔借款供销社不能免除保证责任。被告供销社应对借款本金42万元及相应的利息、罚息承担连带清偿责任。供销社辩称担保借款额应为20万元及保证合同中关于保证期间的约定系信用社私自添加,但提供不出合法有效的证据予以证实,法院不予采信。据此,法院依法判决水泥厂偿付信用社借款本金71万元及利息和罚息33.7万余元;供销社对借款本金42万元及利息、罚息21万余元承担连带清偿责任。
【启示】
透过本案的审理,我们很容易得出这样一个结论,保证人在诉讼中的抗辩主张之所以未能得到人民法院的支持,主要是因为保证人的自我保护意识不强,当然也有证据意识不强的缘故。本案中,保证人供销社主张与借款人水泥厂约定担保金额为20万元而不是80万元,担保期间为三个月而不是二年,却向法庭提供不出合法有效的证据,落了个花钱买教训的结局。试想,如果当初在签订保证合同时,供销社不是盲目地信奉“君子协定”,不在空白保证合同上签章或者多一点自我保护意识,实行“跟踪追击”,在主合同双方当事人填写好保证合同条款后,再审查一下保证条款是否与自己的意思一致,并将主合同及保证合同的副本留存待查或是要求办理公证。这样一来,主合同双方当事自人再想耍花招就不那么容易了,保证人也能在诉讼中及时向法庭举证来维护自身的合法权益。
【忠告】
司法实践中,我们发现保证人普遍存在着自我保护意识不强,不知、不会行使抗辩权的现象。为此,,根据我国民法通则和担保法的有关规定,我们给保证人提出以下几点忠告:
一、保证人并非只一味地承担义务和风险,按照权利和义务、风险与收益相一致的商事活动原则,保证人有权向被保证人索取一定数额或比例的报酬。另外,保证人对被保证人依法享有下列权利:有权要求提供反担保;承担保证责任后享有追偿权;对未经其书面同意被保证人转让的债务及被保证人与债权人协议变更主合同或者主合同当事人双方串通骗取其提供保证的,不再承担民事责任;人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可参加破产财产分配,预先行使追偿权。
二、担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则,对主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担民事责任。
三、在民事诉讼中,当事人对自己提出的主张有责任提供证据,故在民商事活动中一定要注意增强证据意识,妥善保管证据,对不是即时清结的民商事合同要采取书面形式,尽量避免“君子协议”,以防发生纠纷后举证不能或不能及时举证。
四、商场如战场,知己知彼,百战不殆。事前防范胜于事后弥补。在决定签订合同之前要对合同对方的资信进行调查,看其是否有签订合同的诚意、有无履行合同的能力、经营项目的市场前景如何等等。大量的事实证明,这种较少投资的调查往往能避免较大的损失。像前述案例中,假如作为保证人的供销社在保证合同上盖章之前先充分了解借款人水泥厂的资信情况,特别是其已届清偿期的债务情况,则极可能不会提供保证或者对所保证借款的用途加强监督,一旦发现借款人不按借款用途使用而有擅自“以贷还贷”偿还逾期贷款等情事,则供销社可及时予以制止或者向法院提出诉前财产保全申请将款项冻结以切实维护自身的合法权益。(作者:刘京柱 单位:山东省日照市中级人民法院)


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云南省机电设备招标投标管理规定

云南省人民政府


云南省人民政府令第60号


  《云南省机电设备招标投标管理规定》已经1998年5月11日省人民政府第五次常务会议通过;现予发布,自1998年7月1日起施行。

                              省长 李嘉廷
                          一九九八年五月十八日
           云南省机电设备招标投标管理规定



  第一条 为了规范机电设备招标投标行为,保护机电设备招标投标当事人的合法权益,促进公平竞争,提高投资效益,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 在本省行政区域内进行的基本建设,技术改造和其他投资项目所需机电设备的招标投标,适用本规定。
  建筑机械的招标投标按照《云南省建设工程招标投标管理条例》的规定执行。


  第三条 机电设备招标投标必须遵守有关法律、法规和规章,坚持公平、公正、公平、竞争、择优和信用的原则。


  第四条 省经贸委负责全省机电设备招标投标的协调管理工作。
  省级有关部门在各自的职责范围内,对机电设备招标投标的工作进行监督,并配合省经贸委共同做好机电设备招标投标工作。


  第五条 招标投标参加人分为需方、招标机构和投标方。
  需方是指需要采购机电设备的法人或者其他组织。
  招标机构是指按规定程序批准,具有事业法人资格和招标资格,从事国内国际机电设备招标业务的专职机构。


  第六条 机关、团体、企业、事业单位使用国家投资资金、银行专项贷款或者国有企业自筹资金采购机电设备,除国家另有规定外,属下列范围之一的,必须委托有资格的招标机构进行招标:
  (一)采购的机电设备总投资额在300万元人民币以上或者用汇额在30万美元以上;
  (二)国家投资额占总投资额30%以上的公益性、政策性项目需采购的机电设备;
  (三)采购列入国家《特定产品目录》的机电设备。
  上述范围以外的机电设备,提倡以招标方式采购。但是否实行招标和委托招标机构进行招标,由需方自行决定。


  第七条 本办法第六条规定必须以招标方式采购的机电设备,项目审批部门在批准项目时应当予以明确,需方应当与招标机构办理招标委托手续,并依照本办法的规定进行招标。
  未按前款规定办理的,项目审批部门不得批准国家投资计划,机电设备进出口管理机构不得办理机电设备进口审批手续。


  第八条 下列机电设备,不实行招标:
  (一)由唯一制造商提供的机电设备;
  (二)需方自己可以生产的机电设备;
  (三)涉及国家安全和秘密的机电设备;
  (四)法律、法规另有规定的。


  第九条 需方有权自主选择有资格的招标机构,并要求招标机构按其所提供的条件进行招标,根据与招标机构签订的委托书,参与招标活动,与招标机构共同确定定标程序。
  需方应当按照招标机构的要求提供招标所需的有关文件、资料,以招标设备的估算价保密,与中标方签订并履行合同。


  第十条 省经贸委负责全省机电设备招标机构资格的初审工作。申请取得机电设备招标资格的单位,必须向省经贸委提出申请,经初审同意后报国家经贸委审批。
  机电设备招标机构资格的取得,资格等级认定和管理按照国家经贸委发布的《机电设备招标机构资格管理暂行办法》执行。


  第十一条 招标机构依法独立开展国内、国际招标活动,依据招标投标文件审查投标方的资格,并与需方共同确定定标程序,组织需方与中标方签订合同。
  招标机构从事招标活动时,应当出示招标资质证书,向有投标意向的法人或者其他组织有偿提供招标文件,并与需方共同确定招标类型,按照招标类型和招标设备技术要求编制招标文件,对招标的设备估算价、需方和投标方的商业秘密负有保密义务。


  第十二条 招标机构应当按照招标通告或者投标邀请函规定的时间、地点出售招标文件,对大型或者复杂的机电设备,在出售招标文件之前,招标机构应当对有投标意向的潜在投标方进行资格预审,并将招标文件售给通过资格预审的潜在投标方。


  第十三条 招标文件售出遇有需要说明或者修改补充的事项,招标机构应当在投标截止日期10日前以书面形式通知所有已购买招标文件的法人或者其他组织,并将此作为招标文件的组成部分。


  第十四条 机电设备招标文件,从招标文件发售之日起到开标之日止,一般项目招标不少于30天,大型或者复杂项目招标不少于60天。如需缩短或者延长招标日期的,需方应当与招标机构协商确定,但不得影响招标工作全过程的正常进行。


  第十五条 投标方必须具备以下条件:
  (一)具有独立的法人资格,并具备完成招标任务的能力,如为供应商还应当提供制造商的授权委托书;
  (二)具有招标文件所要求的资质证书和相应的经营经历和业绩;
  (三)法律、法规规定的其他条件。


  第十六条 投标方有权要求招标机构对招标项目中的有关问题予以说明,平等地获取招标信息,参加开标大会。
  投标方应当如实提供投标文件,接受招标机构质疑,全面履行招标文件的各项规定和要求,按规定交纳投标保证金或者投标保证金保函,中标后与需方签订并履行合同,按规定向招标机构交纳中标服务费。


  第十七条 投标方有下列情形之一的,投标文件无效:
  (一)招标投标截止时间投标的;
  (二)投标文件未密封送达或者未寄到投标地点的;
  (三)投标文件与招标文件要求不符,内容不全,在规定的时间内尚未补全的;
  (四)投标文件没有单位法定代表人签字的。


  第十八条 开标应当按照招标通告或者投标邀请函规定的时间和地点以公开方式进行。开标大会由招标机构主持,邀请专家、需方、投标方代表和有关单位代表参加。


  第十九条 招标机构负责组建评标委员会(以下简称评委会)。评委会由招标机构的代表和需方全权代表以及技术、经济、法律等方面的专家组成。评委会应当由不少于5人的奇数组成,其成员必须经需方认可。


  第二十条 评委会负责评标工作,综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素,评出中标方优选方案,并依据确定的定标程序选出中标方。


  第二十一条 按照规定必须招标采购的机电设备,需方向政府有关主管部门、政策性银行等金融机构及机电产品进口管理机构办理有关手续时,必须出具招标机构签发的《中标通知书》。


  第二十二条 机电设备招标服务费用的收取标准,按国家的有关规定执行。


  第二十三条 有下列行为之一的,省经贸委应当中止招标投标活动或者宣布中标无效;情节严重的,由省经贸委给予警告或者处1万元以上3万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)需方或者招标机构弄虚作假,导致投标方作出错误响应,并造成损失的;
  (二)需方或者招标机构泄露招标秘密的;
  (三)投标方采用不正当手段,骗取中标的。


  第二十四条 有下列行为之一的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理:
  (一)投标方串通投标,哄抬标价的;
  (二)需方和某一投标方相互勾结,排挤其他竞争对手的。


  第二十五条 需方擅自撤销招标委托,导致招标活动终止的,由需方按照下列规定向招标机构进行赔偿:
  (一)在招标通告发布之前或者投标邀请函发出之前撤销委托的,应当支付招标设备总金额0.2%的赔偿费;
  (二)在招标通告发布之后或者投标邀请函发出之后撤销委托的,应当支付招标设备总金额1%的赔偿费;
  (三)在开标之后撤销委托的,应当支付招标设备总金额2%的赔偿费。


  第二十六条 因招标机构的原因取消招标,导致招标活动终止的,由招标机构按照下列规定向受损失方进行赔偿:
  (一)在招标通告发布之前或者投标邀请函发出之前取消招标的,应当向需方支付招标设备总金额的0.2%的赔偿费;
  (二)在招标通告发布之后或者投标邀请函发出之后取消招标的,应当支付招标设备总金额1%的赔偿费,其中0.2%付给需方,0.8%付给购买招标文件的单位;
  (三)在开标之前取消招标的,应当支付招标设备总金额2%的赔偿费,其中0.5%付给需方,1.5%付给投标方。


  第二十七条 需方未按规定的时间、地点与中标方签订合同的,按中标设备总金额的2%支付违约金,其中1.5%付给中标方,0.5%付给招标机构。
  中标方未按规定的时间、地点与需方签订合同的,按中标设备总金额的2%支付违约金,其中1.5%付给需方,0.5%付给招标机构。
  投标方在开标后擅自撤回投标的,按投标设备总金额的1%向招标机构支付违约金。


  第二十八条 招标评标工作人员和有关国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十九条 本规定自1998年7月1日起施行。

贵阳市社会用字管理办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第25号


  《贵阳市社会用字管理办法》已经1997年3月17日市人民政府常务会议通过,现予发布施行。

                           市长 刘长云
                        一九九七年四月二十九日

             贵阳市社会用字管理办法



  第一条 为加强社会用字管理,促进社会用字的规范化、标准化,使汉字,汉语拼音更好地为社会主义现代化建设和以外开放服务,根据国家有关规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 凡在本市行政区域内的单位和个人均应遵守本办法。


  第三条 本办法所称社会用字,是指面向社会公众使用的汉字、汉语拼音,其范围主要包括:
  (一)法律、政令、公文、公章、证书、证件、奖状、布告、名片、标语、标牌(匾)、宣传栏、橱窗等用字;
  (二)报纸、刊物、图书、教材、地图等出版物用字;
  (三)商品名称、商品包装、商品说明书、商标标识和广告等用字;
  (四)企业、事业单位和机关团体名称用字;
  (五)影视(戏剧)屏幕、音像制品及演出用字;
  (六)学校、幼儿园的教学用字及校园名称用字;
  (七)自然地理实体名称、行政区划名称、居民居住地名称以及具有地名意义的台、站、港、场等名称用字;
  (八)计算机、打字机等文字信息处理用字;
  (九)其他具有公共性、示意性的社会用字。


  第四条 市语言文字工作委员会负责对全市社会用字工作进行协调和监督检查。各区、县(市)语言文字工作委员会负责以本辖区内社会用字情况进行协调和监督检查。
  各区、县(市)人民政府各部门应按各自职责做好社会用字管理工作。
  市、区、县(市)工商、城管、文化、技术监督、广播电视、地名办等部门在语言文字工作委员会指导下,在各自职责范围内,具体负责社会用字的监督管理工作。


  第五条 社会用字必须执行下列规范标准:
  (一)简化字以1986年国务院批准重新发布的《简化字总表》为准;
  (二)印刷用字以1988年国家语言文字工作委员会、国家新闻出版署联合公布的《现代汉语通用字表》为准;
  (三)异体字中的选用字以1955年文化部、中国文字改革委员会联合发布的《第一批异体字整理表》为准;
  (四)汉语拼音用字,字母书写以1958年第一届全国人民代表大会第五次会议通过并公布的《汉语拼音方案》为准;拼写和分词连写以1983年国家教育委员会、国家语言文字工作委员会联合发布的《汉语拼音正词法基本规则》为准;
  (五)计量单位的名称用字以1984年国务院发布的《关于在我国统一实行法定计量单位的命令》所附《中华人民共和国法定计量单位》为准;
  (六)标点符号和出版物上数字的用法以国家技术监督局1995年12月13日批准的GB/T15834-1995《标点符号用法》、GB/T15835-1995《出版物上数字用法的规定》为准。


  第六条 社会用字必须符合下列要求:
  (一)汉字书写规范、工整、易于辩识;
  (二)行款,横写由左至右,竖写由右至左;
  (三)汉语拼音书写准确,且与汉字并用;
  (四)外文与汉字并用,上为汉字,下为外文。


  第七条 除国家另有规定的以外,社会用字中禁止使用下列不规范字:
  (一)已简化的繁体字;
  (二)已淘汰的异体字、旧体字;
  (三)已更改的旧计量单位名称用字;
  (四)错别字和自造字;
  (五)已明令废止的其他用字。


  第八条 有下列情形之一的,允许使用或者保留繁体字、异体字:
  (一)整理出版的古代典籍;
  (二)文物、古迹以及革命先烈、历史名人的墨迹;
  (三)书法艺术作品(不包括牌匾用字);
  (四)姓氏中的异体字;
  (五)具有影响的老字号企业的牌匾以及已注册的商标定型用字;
  (六)国家规定允许使用或者保留繁体字、异体字的其他方面的社会用字。


  第九条 向境外发行的报刊、图书、音像制品等出版物、宣传资料以及出口商品等社会用字,应当使用规范的简化字;确需使用繁体字版本的,须按国家有关规定,报有关管理部门审查同意。


  第十条 社会用字监督管理部门按下列职责分工负责社会用字应用管理工作:
  (一)报纸、刊物、图书、音像制品等出版物、印刷行业和电影、电视的社会用字,分别由文化、新闻出版、广播电视行政管理部门负责;
  (二)标语、版匾和宣传栏、橱窗等社会用字,由城市管理部门负责;
  (三)企业名称、广告、商品商标、包装、说明等社会用字,分别由工商行政、技术监督部门负责;
  (四)地名社会用字,由地名管理部门负责。


  第十一条 受委托书写、印刷、刊刻、浇铸、电子显示等社会用字,违反本办法,出现不规范用字的,由主管部门依据有关法律、法规予以处罚。


  第十二条 各区、县(市)人民政府和政府各部门不认真履行社会用字管理职责的,由市、区、县(市)语言文字工作委员会予以指正,逾期不改的,报请上级或同级人民政府通报批评。


  第十三条 违反本办法的行为,由社会用字监督管理部门依照职责权限进行批评教育,责令限期改正;经批评教育在限期内不予改正的,处以每日50元以上100元以下的罚款,直至改正。
  依照前款规定所处的罚款总额,对非经营活动中的违法行为,不得超过1000元,以经营活动中的违法行为,不得超过5000元。


  第十四条 行政机关实施行政处罚,被处罚人履行行政处罚决定,必须遵守《中华人民共和国行政处罚法》的规定。


  第十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议不起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。


  第十六条 本办法应用中的具体问题由市人民政府法制局负责解释。


  第十七条 本办法自公布之日起施行。