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引入情事变更原则之研究/潘志国

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 01:13:40  浏览:9857   来源:法律资料网
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引入情事变更原则之研究

潘志国 律师

{中吕律师事务所,030006,男,汉族}

[内容提要] 当契约严守的一般关系显著变化时,合约各方是否仍受拘束,如不受拘束,其要件及效果是什么,这些均需要情事变更来回答,本文从情事变更条款的理论沿革出发,结合大陆案例及立法,剖析将其引入我国法上的障碍,并尝试性地提出排除方法,进而分析了其适用要件及法律效果,以期早日立法。

[关 键 词] 情事变更 障碍 适用 效果

[提 纲]

一、前言
二、“情事变更条款”理论的沿革
1.“情事不变条款”理论
2.“前提假设论”
3. 19-20世纪之交时期的状况
4. 德国的“法律行为基础”理论的发展
5. 法国的“不预见理论”
6. 我国的情况
三、我国法引入“情事变更原则”的障碍及其排除
1. 理论方面
2. 操作方面
四、情事变更问题在我国的对策
五、适用情事变更原则的要件
1. 不可预见的情事变更
2. 对“情事变更”的时间要求
3. 情事的变更不可归责于当事人
4. 维持原有合同效力显失公平或有悖于诚实信用
六、适用情事变更原则的法律效果
1. 实体法上的效果
2. 程序法上的效果

[正 文]

一、前言
世界上任何发达的法律体系,无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的,这一原理便是“契约严守”,我国合同法实际上也规定了这一原则[1],这样便发生了如下问题,即任何合同在缔结之际,无论当事人是否意识到,均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的购买力、通常的交易条件等特定的一般关系或环境为前提的,如果这些一般关系或环境不可预见地发生了显著的变化,合同的当事人是否仍然受原来合同内容的拘束?如果不受拘束,则其要件和效果是什么?这些均需要“情事变更原则”来回答。
所谓情事变更原则,是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情发生或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更,导致合同的基础动摇或丧失,或继续维持合同原有效力显失公平或有悖于诚实信用原则时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质,情事变更原则为诚实信用原则的具体运用,目的在于赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”,消除合同因情事变更所产生的不公平后果[2]。因此,情事变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一[3]。
情事变更原则虽然发展于人类历史的灾变时期,特别是20世纪的早期,却不独于灾变时期有其适用,这已是学说上不争的定论。在我国,同样存在着这一问题,尤其是我国正处在改革时期,政府的财政政策、货币政策等对于经济活动产生剧烈影响之情形时有发生。不独国内诸多情事,随着全球经济一体化的进展,尤其是中国加入WTO后,国际经济、政治的风云变幻,也将不可避免地影响到国内经济活动的开展。如此,因情事变更而造成合同履行障碍,自属无法回避之事,笔者认为,我国的法律应当借鉴外国经验,备应对之策,以避免“法律不足”之现象重演。不无遗憾的是,新《合同法》明确回避规定情事变更原则。就在此后不久,海峡对岸的台湾修正了其民法债编,明确吸收了情事变更原则。这也说明我们对于情事变更原则的理论研究仍有待深入。
二、“情事变更条款”理论的沿革
1.“情事不变条款”理论
按照通说,情事变更原则并非起源于罗马法,其最初的萌芽见于12、13世纪的“注释学派”著作《优帝法学阶梯注解》,其称之为“情事不变条款”(亦称“情事变更条款”或“事物不变更约款”)。至17世纪,自然法思想居于支配地位,情事不变条款得到广泛的应用,在诸如格老秀斯和普芬道夫的著述中均有演示。及至18世纪中叶,该理论同时在自然法和普通法上被更为详细地定式化,在《普鲁士一般州法典》以及《奥地利一般民法典》中均有规定。到18世纪后期,情事不变条款的适用过分广泛,以致被滥用,损及法律秩序的安定,在学说上受到了严厉的批评。然拿破仑战争以及大陆封锁的时代、革命战争的动乱以及德意志第一帝国的解体,则对该理论又重新赋予了效力。19世纪初,法国历史学派兴起,对于自然法以及法典化思想予以低调评价。一时间“情势不变条款”理论在德国的法学理论上偃旗息鼓,在萨维尼的巨著《现代罗马法体系》中,以及19世纪的大多数潘德克顿教科书中,甚至根本未提及这一理论。
2.“前提假设论”
针对上述空白,1850年温德赛特提出了与情事不变条款相似的“前提假设论”。其近似于说合同本身的缔结是附条件的,故称为“前提假设论”。前提如属自始欠缺或消失之场合,则发生当事人的不当得利返还请求权。前提如属在后来丧失之问题,这便与情事变更原则具有关联了。
3. 19-20世纪之交时期的状况
后起的分析学派,强调实证法主义,主张形式正义,重视契约严守及法律秩序的安定,因而情事不变条款学说愈益丧失其重要性。尽管情事不变条款在一些法典中被规定为正式法律条文,但在《法国民法典》、《瑞士民法典》及《德国民法典》中均未规定。其中一个很重要的原因在于,承认情事不变条款法理会使合同的解消变得容易,这与伴随资本主义的发达而确立的并在整个19世纪居于统治地位的“契约严守”原则是相对立的。但随着第一次世界大战的爆发,引发了经济社会的大动乱,大量的现实问题使得已被各国忘却了的情事不变法理重新被人想起。
4. 德国的“法律行为基础”理论的发展
1)“经济不能”理论
一战造成的社会与经济的混乱,导致了大量的合同根基的动摇,判例上尽管肯认了对债权人的合同内容的改订或者合同解除的权利,但是这时的理论所采的法的构成尚为“经济不能”的理论。而事实上,大量的纠纷很快即表明,这一结果在很多时候,不符合任何一方合同当事人的意愿。
于是,判例上在1922年采用了奥特曼所主张的行为基础丧失理论,自此以后,这一理论成为处理情事变更问题的主导性视点。
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关于医药行业端正经营思想纠正不正之风的决定

国家医药管理局


关于医药行业端正经营思想纠正不正之风的决定
国家医药管理局


决定
今年以来,各级医药管理部门在查处制售伪劣药品和医药商品经营中的不正之风方面,做了许多工作,初见成效。但是,在一些地区和单位医药经营中的不正之风仍未杜绝,有的还很严重,影响很坏。医药是人民防病治病、康复保健和计划生育的特殊商品,各级医药管理部门是医药行
业的主管部门,必须坚决执行中央和国务院关于纠正不正之风的一系列指示,端正经营思想,加强医药行业管理和两个文明建设,加强市场管理,保障人民群众用药安全有效,为此,特作如下决定:
一、各级医药管理部门和医药工、商企业都要组织广大干部职工认真学习贯彻党的全国代表会议精神,贯彻《药品管理法》,加强对职工进行理想、纪律教育、法制教育和职业道德教育,端正经营思想,坚持社会主义经营方向,保证医药供应,把社会效益放在首位,坚决反对“一切向
钱看”的资产阶级腐朽思想。
二、医药商品的批发由各级国营医药、药材公司(站)的医药专业批发部门负责经营。除县医药、药材公司的代批点外,其他任何国营、集体和个体单位一律不得经营医药商品的批发业务。
三、麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品的经营,按国务院和有关部门制定的办法执行,由指定单位按计划生产、收购和供应。
四、医药工、商企业销售医药商品,都必须严格执行国家关于价格管理的有关规定,售给经营单位必须执行出厂(调拨)价;售给使用和零售单位,必须执行批发价。
五、医药工商企业和医疗卫生单位到产地收购(采购)中药材,必须到当地医药和工商管理部门登记,允许后按指定的地点、品种和规定的价格收购,未经允许的不准收购。
麝香、甘草、杜仲、厚朴四种中药材和各省、自治区、直辖市管理的药材品种,只准当地药材公司和受其委托单位收购,其他任何单位,个人不得收购。
六、所有生产和销售医药商品的企业和个人,在购销活动中,不得授受“回扣”,严禁向单位和个人发送“宣传费”、“广告费”、“分装费”、“推销费”或搭送生活用品等,变相奖钱奖物,不准搞商品硬性搭配,不准请客送礼和游山玩水。
七、严禁使用不符合医药商品质量和包装要求的异型包装,严禁以生活用品代替包装物。对现有库存的上述包装实物,要进行彻底清理,限期处理,不准变相私分。
八、各级医药管理部门,要会同卫生、工商、物价、税务和公安等部门,加强对医药市场的管理,对制售伪劣药品、哄抬药价、诈骗钱财、坑害群众、扰乱市场者,要及时查处,依法处理。
九、纠正医药商品经营中的不正之风,实行各地区、各部门、各单位分级分片包干负责,哪个地区、部门和单位出现的问题,除追究当事者的责任外,还要追究当地医药主管部门的责任。全国和地区召开的各种会议的会风由会议主持者和接待地区共同负责。
十、对执行本决定的模范单位和个人要进行表扬和鼓励,对违反上述决定的单位和个人视情节轻重给予通报批评或在报纸上公开揭露,或会同有关部门给予经济处罚。对企业的罚款,在留利中支付,不得计入成本;对个人的罚款,一律不得用公款报销。对请客送礼的费用,由决定者支
付。对情节严重者,还要给予党纪、政纪处分。对触犯刑律的要依法追究刑事责任。
上述决定,从1986年1月1日起执行。



1985年12月18日
中国区际法律冲突的特点及其解决模式

蔡鸿铭


摘 要 随着香港、澳门的相继回归,中国出现了“一国两制、四法域”的格局;而中国大陆与台湾还未能统一,是否能将大陆与台湾之间的冲突称成为区际冲突,或有此一问,因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题,中国的状况十分特殊。中国应该采取何种区际法律冲突的模式,成为目前急需解决的问题。由于历史原因,内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系,相互之间的冲突关系一般视为国际冲突,多援用各自国际冲突法规则解决之。自中国政府实行改革开放政策以来,内地与港澳的交往日增,出现了大量的冲突问题,在解决这些冲突问题时,不能单纯地将这种法律冲突作为国际法律冲突对待。在香港和澳门回归前的过渡期,两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此,在1997年和1999年以前,内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后,香港和澳门先后回归祖国,成为中国境内两个新的独立法域,内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。加之目前大陆与台湾在政治上尚未统一,对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认,但自两岸开放至今,始终存在着大量的两岸之间的交往关系,存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。本文试从中国区际法律冲突的特点,来探求适合中国区际法律冲突的解决模式。
关键词 法域;区际法律冲突;解决模式

Abstract
With the return of Hong Kong and Macao one after another, the pattern of “one country, two systems ,four law lands ”has appeared in China. Moreover, at present, Mainland and Taiwan are not reunified. Because the so-called inter-region conflict is generally referred to that among the various law lands in an unified country. whether the conflict of law between Mainland and Taiwan can be called the inter-region conflict.. About this question , the state of China is very special. Because of the historical reason, the relation among Mainland, Hong Kong and Macao is usually taken as that among different countries. Consequently, conflicts among them are generally regarded as international conflicts and are solved by quoting the regulation of conflict of international law.,
Since the adoption of policy of reform and opening in China, contacts between Mainland and Hong Kong, Macao have increased and a lot of conflicts have appeared. On solving the problem of conflicts , we cannot regard them as international ones, At present, although we have assured in law that Hong Kong and Macao will become two independent law lands of China, the two places were still governed by the U.K. and Portugal separately before their return. That is to say the conflicts between Mainland and Hong Kong, Macao were still of international law before 1997 and 1999.And after that time, with the return of Hong Kong and Macao in succession and becoming two new independent law lands in China, the conflicts between Mainland and Hong Kong ,Macao turned into that of inter-region law. In addition, nowadays Mainland and Taiwan are not reunified, nor mutually commitment of law on its own law land. But since the opening of two sides, there are a quantity of contacts and existed the special conflicts of inter-region law.
Basing on the features of Chinese conflicts of inter-region law, this thesis tries to explore the proper solving pattern to it.
Key Words: law fields conflicts of region-crossing law legislation pattern


目 录

一、中国现代区际法律冲突的产生
二、中国区际法律冲突的现状
三、中国区际法律冲突的特点
(一) 我国的区际法律冲突,包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。
(二) 我国的区际法律冲突,表现了三大法系之间的法律冲突。
(三) 我国的区际法律冲突,不仅包括各法域法律适用上的冲突,而且还有国际协定适用上的冲突。
(四) 我国的区际法律冲突,是单一国中特别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。
四、中国区际法律冲突的解决模式
(一) 立法途径
1. 关于区际法律协议的性质
2. 关于区际法律协议的签订原则
3. 关于区际法律协议的法域代表
4. 关于区际法律协议的签订方式
5. 关于区际法律协议的签订步骤
(二) 司法途径
1. 关于区际司法协助的主体
2. 关于区际司法协助的范围
3. 关于区际司法协助的程序要求
(三) 其他途径
1. 互派学生
2. 互派考律师资格者
3. 互派司法人员


一、中国现代区际法律冲突的产生
区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同,具体法律规定必有不同,在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同的后果。可见区际法律冲突是在调整这种涉及相关法域因素的法律关系时,有关法域的法律在效力上的抵触。需要说明的是,不同法域间产生的法律关系是多方面的,不同法律关系由不同的部门法来调整,各法域调整不同法律关系部门是有差异的。因此,广义上看,法律冲突有可能是民商法等私法之间的冲突,或者是刑法、行政法等公法之间的冲突。一般认为公法具有很强的属地性,各法域原则上只适用内法域的公法,即不承认其他法域公法在内法域的效力。因此各法域公法虽不同,但法律冲突很少。而各法域间民商事法律关系是大量存在的,如果各法域都坚持属地原则,不承认外法域民商法律的“域外”效力,势必造成当事人利益的损害和民事关系的不稳定,从而抑制各法域正常的民商事交往,阻碍经济的发展。因而各法域普遍承认外法域私法在内法域的效力,使外法域法律与内法域法律在解决法域间民商事法律关系时处于同等的可选择地位。通常所指区际法律冲突主要是指民商事法律冲突。本文所探讨的即是在此意义上的区际法律冲突。
在中国的历史上,台湾、香港、澳门一直是中国领土的组成部分。但后来,香港和澳门分别为英国和葡萄牙强行占领,台湾则为国民党政府辖制。于是,大陆、香港、澳门、台湾在不同的环境下,产生和发展了相互差异的政治、经济、法律制度。而且,大陆、香港、澳门、台湾随着历史性的分割,其相互间的关系也有了很大的改变。
虽然,大陆和台湾都认为对方是中国的一部分,都不赞成分裂为两个国家(现在“台独”势力抬头,但其难成为主流),但双方各有自己的一套政治、经济、法律制度。在两岸之间实行开放之前,双方的对立导致相互关系的隔绝,二者之间形同异国、甚至敌国,即使今天两岸关系已有很大好转,实行了交往的开放(如“小三通”、春节直航等),但这种对立状况并未能彻底改变。
香港和澳门长期为英国和葡萄牙领治,虽然,新中国成立后,中国政府曾多次声明香港和澳门是中国的领土,不承认外国强加给中国的不平等条约,但在妥善解决这一历史遗留问题之前,内地与香港和澳门的关系,实际上是以中国与英国、中国与葡萄牙的关系的形式建立的,为不同国家间的关系。
随着历史的发展,统一中国日益成为所有中国人的共同愿望。为顺应民心,完成统一祖国大业,中国政府率先做出以诚意统一祖国的姿态。考虑到历史的原因使台湾、香港、澳门适用不同于内地的政治、经济、法律制度,经济得到了不同的发展,若强求中国在一种制度下统一,要求香港、台湾、澳门改变现行制度,必将损害这三个地区人民的现实利益,破坏这三个地区的繁荣稳定,不利于和平统一祖国大业的完成,因此,中国政府提出以“一国两制”统一祖国的方针。根据这一方针,中国统一后,内地实行社会主义制度,香港、澳门、台湾仍实行资本主义制度,四个区域各自的政治、经济、法律制度局部改变,各自享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。
中国政府的“一国两制”的构想是从解决台湾问题提出的,但首先运用于解决香港和澳门问题。经过多次协商和谈判,这一政策终于先后为英国和葡萄牙政府接受。1984年12月19日,中英正式签署里《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》,继而,1987年4月13日,中葡也正式签署了《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》。这两个联合声明确立了香港和澳门将分别于1997年和1999年回归中国,按“一国两制”政策分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区的原则。
中英和中葡之间的联合生声明的签署是中国实现统一的第一步,两个联合声明得到了内地和港澳人民的普遍拥赞。全国人大通过《香港基本法》和《澳门基本法》后,香港和澳门作为中国国内两个实行不同于大陆的政治、经济、法律制度的特别行政区的法律地位被确定下来。香港和澳门已分别于1997年和1999年以后,成为中国范围内的两个独立的法律区域,“一国两制”政策顺利在香港和澳门实施。
同时,中国政府始终没有放弃统一台湾的努力,并怀有巨大的诚意,期望与台湾当局协谈,以港澳模式,同样以“一国两制”方针解决台湾问题。这一努力已经得到有关方面的积极回应。即使在没有解决台湾统一问题的现在,由于两岸公认台湾属于中国的一个部分,也有理由将台湾视为中国国内的一个特殊法域。