您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

建筑施工挂靠双方当事人的法律风险及其防范/苏发钧

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 21:24:32  浏览:9344   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
建筑工程施工挂靠双方的法律风险及其防范

苏发钧 向芳


  挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人,借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程,并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。

  根据《建筑法》 、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》 的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释 的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。

一、被挂靠企业的法律风险

1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

  一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生,往往给被挂靠企业带来非常严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

  被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

  因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

4、管理费可能被没收。

  司法解释第4条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

5、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

  《中华人民共和国建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”因此,被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严,还会引发诉讼,影响以后投标时的资格审查;另外,如果发生重大质量安全事故,挂靠人当然难逃刑事制裁,但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销,这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

二、被挂靠企业法律风险的防范

1、采用内部承包方式。

  被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,而是采取内部承包协议的方式,因为内部承包是法律所允许的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理,也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此,被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质,最好与有资质的项目经理签订内部承包协议,实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任,这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同,其工资以挂靠企业名义进行支付。

(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身,从而给项目的运作带来很大的障碍。因此,项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则,以确保项目资金完全用于项目支出。

2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

  这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则,仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、严格控制合同履行过程中的风险。

(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格,因为质量一旦出现问题,被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多,甚至会危及被挂靠企业的生存。
下载地址: 点击此处下载

大庆市拥军优属若干规定

黑龙江省大庆市人民政府


大庆市拥军优属若干规定


【文  号】庆发〖1996〗15号

【颁布单位】中共大庆市委、大庆市人民政府

【颁布日期】1996-07-10

【实施日期】1996-08-01

第一条 为巩固国防、支持军队建设,进一步做好拥军优属工作,激励广大优抚对象保卫祖国、建设祖国的奉献精神,根据国家和省的有关规定、要求结合本市实际情况,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内所有党政机关、社会团体、企事业单位、城乡基层群众性自治组织和公民。

第三条 市、县(区)、乡(镇),要把拥军优属纳入国民经济社会民展总体规划,制订年度实施计划,列入党政工作议事日程,实行目标管理。

拥军优属工作做得不好的部门、企事业单位,不能评为双文明建设先进单位。

第四条 各级党委、政府,要把以爱国主义教育为核心的国防教育和拥军优属教育纳入全民教育计划,切实付诸实施,提高全体公民的国防观念,增强拥军优属意识和责任感。宣传部门要制订教育计划,认真组织实施,注重教育效果。报社、电台、电视台,要开设固定的专栏或者专题,宣传国防知识和拥军优属先进典型事迹,增强国防观念,扩大拥军优属工作影响。

市、县(区)政府,要在所在地和主要广场、交通要道、繁华地带,大中

型中省直工业企业要在机关所在地和市城指定地点,设置永久性、高标准的拥

军优属标语牌,浓厚拥军优属工人氛围。

第五条 深入开展军警民共建活动,做到有规划、有计划、有组织、有措

施、有活动、有效果,不断提供共建水平。

将每年1月、7月定为拥军优属活动月,各单位要为驻军部队、优抚对象

办好事、实事。

第六条 保护军事设施,维护部队营区安全。对破坏军事设施,盗窃、哄

抢军用物资和到营区滋扰闹事的,要依法从得从快查处。

第七条 保障部队粮油等生活必需品的供应,支持部队完成训练、演习任

务,支持部队按规定兴办企业,帮助部队培训军地两用人才,协助部队补习报

考军事院校的干部战士的文化。

第八条 设立大庆籍人“军功奖”:被大军区以上授予荣誉称号的,第人

奖励5000元;立一等功的,每人奖励1000元;立二等功的,每人奖励500元;立三等功的,每人奖励200元。

“军功奖”奖励资金从市拥军优属保障基金中列支。

第九条 本市范围内的宾馆、商店(商场)、公共娱乐场所的停车场和公路、桥梁,除上级政府明文规定的以外,对军队一律免费。

本市火车站、长途汽车站设立军人售票窗口,军人优先上车。

伤残军人凭伤残军人证,乘坐市区内公共汽车(不含小公共汽车、出租车)免费,乘坐长途汽车票价减半。

第十条 现役军人集体、伤残军人本人游览本市公园,参观爱国主义教育展览、科技展览等,免购门票。

第十一条 做好经部队批准的随军家属的安置工作,有关部门要及时办理户粮关系。根据省政府、省军区黑政发〖1995〗60号文件关于随军前有正式工作的,人事、劳动部门应按照军发〖1989〗32号、〖1993〗43号等文件的有关规定,本着专业对口方便生活的原则,推荐到效益较好的单位。对人事局、劳动局安置的随军家属,任何单位不得以任何理由拒绝交接收。对拖延、拒绝接收随军家属的单位,缓办其工资审批、人员调入、职称评定。

接收随军家属的单位在安排职工工作时,要在同等条件下优先安排随军家属。军家属子女尚小、无人照顾的,所在单位原则上不得安排其夜班工作。随军家属的单位在自找工作、单位的,有关部门要积极协助办理手续。鼓励随军家属自谋职业。

第十二条 有关单位对夫妻两地分居的现役军人的妻子,在安排工作、班次上经给予照顾。军人家属按国家规定到部队探亲的,要优先安排;控亲期间福利待遇不变。奖金照发,晋级不受影响。

第十三条 有关单位对现役军人的配偶分配住房时,要给予双职工待遇;工龄或者军龄按较长的一方计算;同等条件下优先分给。

接收转业、退伍军人单位,以工龄为条件分配住房时,要将其军龄合并计算为本单位的连续工龄,并在同等条件下给予优先照顾。

部队干部配偶租房居住的,所在单位在给予每月50元的补助。

第十四条 有关单位对现役军人子女能就近入托、入学,要随到随办,并不得高于本区域内的标准收费。

本市的省、市、县重点中学录取新生,对现役军人子女上高中的,照顾10分。

第十五条 有关单位对指令性分配的转业干部了退伍军人,不得以任何理由拒绝接收;荣立二等功以上的优先安排;对于师、团职干部,按政策规定安排。

第十六条 积极建立抚恤优待标准同经济、社会发展同步增长机制,使抚恤优待标准逐步提高。

第十七条 市、县、区属医院,对优抚对象实行挂号就医、处置、取药、住院“五优先”。

对享受定期抚恤的烈军属和二等乙级以上(含二等乙级)的伤残军人,实行公费医疗,不得定额包干。在职的,由所在单位负责;在乡(镇)的,由所在县(区)的卫生行政部门负责。

带病回乡退伍军人和现役军人家属无力支付医药费的,凭所在县(区)民政部门证明,由同级卫生行政部门给予适当减免。

第十八条 乡(镇)、街道办事处和各企事业单位,要建立健全拥军优属服务组织,广泛开展为驻军和优抚对象做好事、送温暖活动。

第十九条 各单位在与部队交往中,要真诚热情。对部队提出的问题和要求,要认真对待,按政策规定和急事急办、特事特办的原则,及时研究解决。

任何单位、个人,不得以任何理由向部队摊派钱物,提出非分要求,经部队造成负担。

第二十条 各机关、团体、企事业单位,要积极协助兵役机关做好征兵工作,保质保量完成征兵任务。

第二十一条 本规定由市双拥工作领导小组办公室负责应用解释。

第二十二条 本规定自1996年8月1日起施行。本市过去发布的有关规定不一致的,执行本规定。本规定未涉及和国家、省的规定不一致时,执行国家和省的规定。



合肥市行政执法监督规定

安徽省合肥市人民政府


合肥市行政执法监督规定

合肥市人民政府令

第111号


  经2004年10月22日市政府第40次常务会议审议通过,现予发布,自2005年1月1日起施行。


二○○四年十月二十九日

  第一条 为规范行政执法行为,强化行政执法监督,促进依法行政,根据《安徽省行政执法监督条例》及有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于本市行政区域内的行政执法监督工作。
  第三条 本规定所称行政执法监督是指:
  (一)上级人民政府对下级人民政府和本级人民政府对所属行政执法部门的监督;
  (二)上级行政执法部门对下级行政执法部门的监督。
  第四条 市、县、区人民政府法制机构是本级人民政府实施行政执法监督的工作机构,在本级人民政府的领导下,负责组织实施本行政区域内行政执法监督工作。
  监察、人事等有关部门依据各自职责做好行政执法监督工作。
  第五条 行政执法监督遵循有法必依、执法必严、违法必究的原则。
  第六条 行政执法监督的范围:
  (一)行政执法主体的合法性;
  (二)行政规范性文件的合法性;
  (三)具体行政执法行为的合法性;
  (四)违法行政执法行为的查处情况;
  (五)行政执法部门法定职责的履行情况;
  (六)行政执法责任制、评议考核制等相关制度的建立和执行情况;
  (七)行政执法队伍的建设及行政执法证件使用、管理情况;
  (八)法律、法规和规章规定需要监督的其他事项。
  第七条 行政执法监督可以通过下列方式进行:
  (一)开展行政执法监督检查;
  (二)调阅审查有关案卷、文件或者资料;
  (三)向行政执法部门和行政执法人员考核了解有关情况;
  (四)向社会各界和行政管理相对人进行调查;
  (五)就有关重点问题组织调查或督查处理。
  被监督部门和人员应当如实报告情况,提供有关资料,接受监督。
  第八条 市、县、区人民政府法制机构应当对本行政区域内行政执法主体资格进行审核确认,并在本行政区域内新闻媒体上公告;行政执法主体资格发生变化时,应当补充公告。
  第九条 市、县、区人民政府法制机构应当建立行政执法人员档案,并逐步实行电子文档统一管理。
  第十条 市、县、区人民政府法制机构每年应当对本级人民政府所属部门和下一级人民政府行政执法责任制实施情况进行检查、考核和评议,并通过问卷调查、召开座谈会和定期走访等方式征求行政管理相对人的意见。
  考核结果纳入被检查部门年度工作责任目标,并作为考核被检查部门主要负责人工作的重要依据。
  第十一条 行政执法部门制发规范性文件,应当按照有关规定向本级人民政府法制机构报送前置性审查及备案;政府法制机构应当按照有关规定进行审查。
  第十二条 行政执法部门作出重大行政处罚决定,应当按照有关规定向本级人民政府法制机构备案。
  第十三条 行政执法部门实施行政许可的应当将许可事项、依据、条件、程序、期限、费用等有关内容向本级人民政府法制机构备案。
  第十四条 行政执法部门应当于每年1月15日前以书面形式向本级人民政府法制机构报告上年度本部门行政执法情况。
  县、区人民政府法制机构应当于每年1月30日前以书面形式向市人民政府法制机构报告上年度本地区行政执法情况。
  第十五条 市、县、区人民政府和各行政执法部门应当公布行政执法投诉举报电话,为公民、法人和其他组织投诉、举报提供便利条件。
  第十六条 市、县、区人民政府法制机构应当对通过新闻媒体等途径反映的行政执法违法及行政不作为情况,及时调查处理。
  第十七条 市、县、区人民政府法制机构履行行政执法监督职责,可以向有关行政执法部门发出《行政执法监督通知书》。
  《行政执法监督通知书》加盖本级人民政府行政执法监督专用章。
  接到《行政执法监督通知书》的行政执法部门,应当严格按照通知书的内容执行,并在规定的期限内向发出通知书的机关报告结果。
  第十八条 行政执法部门有下列情形之一的,由本级人民政府或上级行政执法部门责令限期改正,并可予以通报批评;情节严重的,追究主要负责人和相关责任人的行政责任:
  (一)不具备行政执法主体资格开展行政执法活动的;
  (二)违法发布规范性文件并造成具体行政行为普遍违法的;
  (三)擅自设定行政处罚或者行政许可并予以实施的;
  (四)应报备案的文件、决定、事项未按规定备案的;
  (五)没有法律、法规依据采取行政强制措施的;
  (六)指派不具备合法资格人员进行行政执法或者行政执法监督工作的;
  (七)作出的具体行政行为没有法律依据或者所根据的事实错误的;
  (八)不履行法定职责或者越权执法的。
  第十九条 行政执法人员违反本规定,有下列情形之一的,由市、县、区人民政府法制机构暂扣其行政执法证件;情节严重的,提请发证机关取消行政执法资格,并由有行政处分权的机关视情节给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不履行法定职责或滥用职权、徇私枉法的;
  (二)严重侵犯当事人合法权益的;
  (三)有其它违法失职行为经督查不改的。
  第二十条 被监督部门和人员认为行政执法监督的机构或监督人员违法行使监督职权的,可以向其上级行政机关投诉。
  第二十一条 本规定自2005年1月1日起施行。