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试析疑案处理过程中发现的问题

付强 张文娟 崔杨


疑案是指证据使用上的疑难案件，即定罪证据不足，无罪也证明不了的案件①。笔者通过对朝阳区人民检察院2000年证据不足案件进行统计与分析，发现目前对疑案的处理过程中还存在某些问题，需引起重视。
问题1：疑案处理方式中的问题——对疑案采取建议公安机关撤销案件的方式是否合理
目前检察机关实践中对疑案处理通常的做法有两种，一种是根据刑诉法第140条第4款之规定，对犯罪嫌疑人做存疑不起诉；第二种是对部分疑案建议侦查机关撤案。此种做法目前法律上没有依据，属实践中变通的做法。那么为什么会有第二种处理方式呢？笔者认为这体现出现实与法律的冲突。目前由于社会治安问题突出，刑事发案率较高，检察机关作为控诉机关，其追诉犯罪、打击犯罪的职能作用突出，如若对所有疑案按法律规定均做了存疑不诉，会在一定程度上产生打击不力的负面影响。同时在实践中，外部监督机关将无罪判决和带有无罪性质的存疑不诉决定作为衡量公诉质量高低的标准，如被判决无罪的案件多或存疑案件多就会在社会中产生案件质量不高，打击犯罪不力的影响。因上述现实因素，检察机关在处理疑案时慎而又慎。而在侦查机关这一方面，其在考查侦查人员办案质量时，将由检察机关做了不诉决定的刑事案件认为是承办人员有办案质量问题，在此案件质量评价机制下，侦查机关承办人希望检察机关尽量减少不诉案件数量。综合上述因素，使得疑案的处理在公检机关内部形成了一个默契的作法，即以建议侦查机关撤案的方式，使部分疑案在两个机关内部得到解决。
虽然建议侦查机关对疑案撤销的做法，在解决现实与法律冲突时，特别是在实践中取得了一定的社会效果，但其从法律角度上来看，尚有探讨的必要。有观点认为存疑不诉决定与建议侦查机关撤案的法律效果是一样的看法，笔者认为这种观点是错误的：
（1）对两种处理决定，被害人的救济方式不同。建议侦查机关撤案使案件回复到开始状态，被害人除对自诉案件可直接向人民法院起诉外，还有一种救济可能，即依据刑诉法第87条之规定，向检察机关提出申请要求检察机关进行立案监督。然而该案是由检察机关建议侦查机关撤销的，又怎能由该人民检察院对侦查机关进行立案上的监督呢？此救济方式明显不合法也不合理。而对做出存疑不诉决定不服的被害人，根据刑诉法第145条规定：被害人可向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉，对于人民检察院维持不起诉决定的，被害人还可向人民法院起诉。 被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。由此可以看出，检察机关对疑案的不同处理，直接影响了被害人申诉权利的主张。
（2）两种处理方式在内部制约上不同。对不起诉案件在检察机关内部有两级监督，一级是根据《人民检察院刑事诉讼规则》第286条规定：人民检察院对于退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，需经检察委员会讨论决定做出存疑不诉决定。一级是根据《规则》第292条规定，不起诉案件应报上一级人民检察院备案。而建议侦查机关撤案的案件则没有检委会和上级检察机关的监督，其只要由承办该案的主诉检察官签署意见和主管检察长做出决定，即可使案件从检察机关转到侦查机关并被撤销。对于疑案撤销，因它关系到被害人的追诉要求能否得到满足和社会秩序能否得到维护，设定监督制约机制是重要和不可或缺的。而上述只有主诉检察官和主管检察长个人把关的程序就显得有些薄弱和简单，远不如对不诉案件的制约力度，使检察人员的自由裁量权有可能被滥用。
问题2、存疑不诉案件事后处理工作中的问题
（1）处罚问题如何衔接。刑诉法规定不起诉决定，由人民检察院公开宣布，且不起诉决定书自公开宣布之日起生效，被不起诉人应立即释放。刑诉法同时规定对不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。实践中对存疑不诉做行政处理最多的进行劳教，劳教决定是由公安机关提出，由省级以上设立的劳教委员会审查批准。在此期间，被不诉人根据法律规定释放，极有可能造成“人去楼空”的结局，如继续关押，又有侵犯人权之嫌。所以如何解决行政处罚与不诉后释放的衔接问题，需要立法部门予以明确规定，使法律的执行更具操作性，也更有利于保障当事人的合法权益。
（2）对疑案不诉发现新的证据后如何处理没有明确的规定。表现在《人民检察院诉讼规则》第251条规定，人民检察院根据刑事诉讼法第140条第4款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件的，可以提起公诉。从这一司法解释看，检察机关保持对疑案的被不起诉人的永久追溯期限，这一没有期限界定的模糊规定使得发现新证据成为一项有名无实的工作，据我院统计，自1997年新刑诉法实施以来，没有一起因发现新的证据对原被不起诉人提起公诉的案件。另外对于检察机关发现新的证据后，是交由侦查机关侦查还是由检察机关自行侦查也未有规定，一旦发现新的证据，案件何去何从无法可依。
三、解决上述问题的法律途径
1、赋予侦查机关对疑案的撤案权。对侦查终结的案件，根据《刑事诉讼法》129条、130条规定，公安机关对犯罪事实清楚，证据确实、充分的案件，应移送人民检察院审查起诉；发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件。而对于侦查机关经反复侦查仍事实不清、证据不足的案件应如何处理法律没有规定，这就造成了侦查机关将疑案也做为“犯罪事实清楚、证据确实充分”的案件移送到检察机关，之后要么经退查后由检察机关做不起诉决定，要么由检察机关建议做撤案处理。这种做法一方面增加了诉讼成本，一方面也是实践中产生诸如建议公安机关撤案等不合理做法的一个原因。对此有学者提出应规定侦查阶段疑案也可作无罪处理，即对经过再三侦查，仍然认为事实不清，证据不足的，应撤销案件。②在此基础上，学者还提出了侦查阶段疑案件的认定标准，即案件侦查进行到哪种程度仍事实不清，证据不足的，可作为疑案可以撤销。有两个标准，首先是主观标准：即公安机关申请作疑案处理的案件由检察机关的法律监督部门审查决定；检察机关的侦查部门申请作疑案处理的案件，也须报侦查监督部门批准。其次是客观标准，即规定侦查超过一定的期限，仍事实不清，证据不足的案件，须作为疑案予以撤销。③
2、检察机关对存疑不诉案件在一定期限内未发现新的证据应予以撤案。存疑不诉后对被不诉人的永久追溯期限，使被不起诉人始终处于罪与非罪不明不白的状态中，“疑案从挂”实际上仍然存在。为消除不诉的消极后果，对检察机关（亦或侦查机关）发现新证据重新提起公诉的期限作明确限制，超过法定侦查期限仍事实不清，证据不足的案件作为疑案予以撤销。
以上是从诉讼法律的角度解决当前疑案处理中出现的问题。与此同时，对于建议侦查机关撤案这一普遍存在的问题，还应在执法观念的转变上下功夫。由于人类认识的主客观条件的限制，总有一些案件虽然穷尽了现有技术和法律许可范围内的一切手段，但仍难以查清案件真相。而刑事程序一旦启动，侦控和裁判者就必须作终局性的结论，而不能以事实不清为由一推了之或无限期地搁置起来。所以排除人为因素，如侦查人员素质不高，工作拖延；证人作证意识差等造成的证据不足，应该承认某些疑案的存在确系有客观原因，在这种情况下无罪推定原则应坚决贯彻。在此观念下，应树立起正确的案件质量评价机制，区分疑案产生的不同原因，对侦查人员的办案质量予以正确的评价。如果有了这样一个良好的评价机制，又有了法律对疑案件处理的明确规定，目前实践中存在的一些不合理现象就有了改观的可能，也为无罪推定、保障人权等现代执法观念得以深入的贯彻打下了良好的基础。
注：
①《陈光中法学文集》第298页；
②〈刑事诉讼法实施问题研究〉（陈光中主编）第155页；
③同②第157页。


作者单位：北京市朝阳区人民检察院法律政策研究室
邮编：100026
联系电话：010-65094881


试论生物技术知识产权法律保护

于颖


内容提要：随着现代生物技术的快速发展，对生物技术领域的发明创造的保护问题早已引起世界各国的高度重视，各国对于生物技术都有各自的立法，但我国在这方面显出其的弱势地位，在众多立法中，知识产权的有关保护是重中之重的，所以，我们应该及早解决有关问题，以促进我国生物技术的发展。
关键字：生物技术 知识产权 法律保护

现代生物技术是本世纪50年代以后迅速发展起来的综合性科学技术，其基本体系包括:基因工程、细胞工程、酶工程、微生物发酵工程和生化工程等。目前，它已广泛渗透到医药、食品、化工、能源、农业和环境保护等领域，正日益显示出其潜在的和现实的巨大价值:生物技术的发展和应用将对整个人类社会的进步起到不可估量的促进作用。许多国家在立法和司法实践方面就生物技术的知识产权保护问题进行了积极的、开拓性的探索，并已取得一些重大突破。目前国际上有关生物技术知识产权保护的法律规定和具体做法存在着较大的争议，保护水平也参差不齐。我国作为一个发展中国家，在生物技术的法律保护方面起步相对较晚，尽管目前有关的立法与国际上许多国家的相关规定较为接近，但就我国生物技术知识产权保护的实践而言，总体上的保护水平还不高。我国应积极学习外国有关方面的立法，使我国的对于生物技术方面的知识产权问题有一个尽可能完善的保护。
国外概况
自本世纪60年代开始，随着现代生物技术的迅速崛起，人们关于生物技术的许多传统观念发生了深刻的变化，与此同时，国际社会对知识产权保护客体也有了新的认识，从而在生物技术的法律保护这一问题上取得了较大的进展。许多国际组织和国家对日益增加和日趋重要的生物技术知识产权问题非常重视。如：联合国贸易和发展会议(UNCTAD)建立了生物技术和遗传工程国际中心。该中心章程规定对生物技术发明创造要给子法律保护;经济发展与合作组织(OFCD)的部分成员国以及该组织的科学技术政策中心。提出了用专利保护生物技术成果的报告；保护植物新品种国际联盟。(UPOV)实行了以专门方式保护植物品种的制度体系；1994年通过的关贸总协定知识产权协议(TRIPS)一也对成员国明确提出应当用专利或用有效的专门制度或两者结合对植物品种进行保护。旱在1983年，巴黎公约国际联阴第14次会议就提出建议。要求世界知识产权组织(W1P0)研究利用专利和其它形式在各国和国际上有效地保护生物技术发明创造。为此.世界知识产权组织成立了专门委员会.进行调查研究并多次召开专家会议对利用专利保护生物技术的各种法律问题进行了广泛的研究探讨，以期寻求各国及国际组织对生物技术知识产权保护的共同原则和通行作法[1]。通过十几年来的努力探索和实践，各国间共识增加，协调增进，对国际经济技术贸易交流起到积极的推动作用。
在世界范围内，美国、德国及西欧主要国家和日本比较早地对生物技术领域的知识产权实行了法律保护，前苏联和一些东欧国家也在五、六十年代后开展了相应的工作。生物技术知识产权保护制度的建立，极大地提高了这些国家生物科技的创新能力，促进了现代农业、现代医学、以及环境、能源、材料等领域变革性的发展，并使这些国家在国际技术交流与经济贸易中受益。因此，越来越多的国家把知识产权制度建设和有效实施作为一项发展战略，采取积极行动，研究和探索适应木国经济发展水平，同时符合国际通行体系的生物技术知识产权保护制度，并加强管理，提高运作水平和能力，以适应日益加强的全球经济一体化发展趋向。
世界发达国家一直有取向明确的知识产权发展战略。近年来，特别加强了生物技术知识产权的制度建设及战略推行。如在美国，建立了对生物技术知识产权有力的保护体系(如采用普通专利、植物专利和专门立法二种方式保护植物品种知识产权)，且在世界上首开许多生物新技术保护判例(如1980年6月16日最高法院终审裁决的Chakrabart遗传工程菌专利案)。这样的制度体系有效地促进了生物技术的研究与开发，使美国成为许多现代生物高新技术的源头，据有大量的自主知识产权，掌握巨大价值的无形资产。并且，在这种制度保障和技术支持下，生物高技术产业成为具有广阔市场和深远前景的新兴产业。在农业产业领域，培植了像先锋、孟山都、皮托等跨国性集团公司，不但在工业化的美国支持了发达的农业[2]、并且，为世界农业发展做出贡献；一批与人类医疗、健康密切相关的生物药品、生物制品，也己进入国际市场。
我国现状
与世界发达国家相比，我国在生物技术立法和管理上都存在一定差距，虽然我国也针对具体问题做出了一些规定，但基本属于行政规章范畴，并且，管理机制不完善。自改革开放以来。特别是进入90年代，我国加快了知识产权制度建设及向国际体系靠拢的进程。我国修改后的《专利法》，扩大了对生物技术的保护范围。加强了对其保护力度。1995年7月.我国加入“国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约”。开始与国际生物技术知识产权制度接轨。1997年4月30日，《中华人民共和国植物新品种保护条例》发布(同年10月1日施行)，这是我国第一部有关生物技术知识产权保护的法律性条例，对促进生物技术育种及相关科技的发展进步与成果转化将产生重大影响。
但是，在当今经济发展、科技进步时代，特别是知识经济所面临的机遇和挑战，我国知识产权观念还不是很强烈，自主创新意识不强。有不少生物技术研究开发项日，从选题、设计、实施到评价，对专利等形式知识产权所反映的科技信和跟踪把握不够，查新不充分或主攻方向策略性不强，造成科研成果创新水平低，以至在低水平重复。有的生物技术成果因先见于论著而失去新颖性，丧失知识产权 (如我国“二系”杂交水稻技术贸易中相当一部分成果的情况)。
生物技术中很重要的知识产权的法律保护体现在专利权上，所以说专利法是生物技术很重要的保护手段。目前我国的专利法体系中较少涉及生物技术发明的专利保护问题只有对某此与生物技术有关发明的简单排除［3］。而国际上很多国家都对生物技术的专利问题作以明确的规定，但是我国《专利法))(1984年制定，1992年、2000年修订)第25条仅仅是排除了“疾病的诊断和治疗方法”和“动物和植物品种”的可专利性，即认为有生命的物种(尤其是动物与植物物种)是不可专利的但随着生物技术的飞速发展不授予生命物质专利的做法已被突破，并且已成为基因时代的发展趋势，我国的现行《专利法》及其实施细则就难以有效地处理现实中遇到的实际问题虽然专利管理部门可能会在实际下作中对此做出调整，但法律依据却是不足的因此修订《专利法》及其实施细则的相关内容加强与明确对于生物技术发明的专利保护即为当务之需。
对完善我国生物技术知识产权保护的思考
(一)完善我国有关方面的立法
我国应积极学习、借鉴国际上有关立法的先进经验，对于生物技术在知识产权方面给予足够的保护，尤其是专利法的规定中，应该对于生物技术的具体申请专利以及给予的保护明确具体，这样对于我国本身的生物技术研发角度来说，有利于资源的有效合理使用和人力资源的不断发展，据世界知识产权组织的统计,专利所记载的技术信息约占整个技术信息量的90%，利用专利文献,可以缩短时间60%,节省研究经费40%，而且专利的信息比一般刊物早4-5年[4]“通过专利检索还可以防止侵权，避免通过大量人力、物力的投入研制出的成果一问世就纳入别人的专利保护范围”[5]在专利检索中，我们不仅要检索尚处于保护期内的有专利，还应注重那些已经失效的专利，充分利用专利保护。同时，通过法律的明确规定，还可以防止我国的产品被西方有些国家仿冒，从而也有利于我国生物技术产品开拓新的市场。另外，由法律规定对成功的生物技术创新给予回报，让愿意承担风险研制新产品的人获利。这样，对于我国许多生物技术公司，为了获取在国际市场上竞争的优势地位，就会争取获得产业的主导权，从而就获取了较大的商业利益。
（二）树立自觉的知识产权保护意识
在生物技术的知识产权方面由于没有保护到位，我们曾有惨痛的教训。如著名的维生素C两步发酵法，本来是世界先进技术，但却由于没能进行有效的知识产权保护(这当然又与当时的法律不健全有关)，因而不仅导致国内Vc大战，从而造成国家则产的极大浪费，也同时造成技术外流，使国外公司不劳而获，大大降低了我国制药企业的竞争力。虽然近几年国内企业尤其是几家著名的电子企业如海尔也开始重视知识产权的保护，但不可否认这种工作做得还远远不够。至少，就国内产业界的整体而言，对此还没有足够的重视。
事实上，若从专利这一领域来看，我国产业界尤其是信息和生物技术产业界都而临着极其严峻的形势。因为在信息技术领域，国外在我国的发明专利申请己高达总申请数的90%，己基本形成了专利覆盖[6]。生物技术产业界也而临着同样的困境和危险。这的确是极其可怕的事实。也许在不远的将来，当我们的公司每想开发一件新产品时，都需要事先征得国外专利权人的许可(也许会有例外的强制许可，但也仍需要交纳使用费)!在这样的形势下，如果再不重视专利等知识产权的应用，道路肯定是越走越窄，又怎么可能谋求发展呢？因此，树立自觉的知识产权保护意识对于生物技术产业的发展是极为重要与必要的事情。
（三）建立完善的知识产权管理机构
一个企业的研发机构(R& D)是创新的灵魂，这是毫无疑问的。但又必须和知识产权的利用与保护联系起来，其中主要是专利。首先，通过对有关专利文献的检索，及时把握本领域的最新进展。这样既能避免不必要的重复乃至对相关专利权的侵犯，又能尽快锁定本企业感兴趣的技术发明点，从而使研发人员能以最经济的投入获得最大成果[7]。其次，当有技术成果产生时，如有必要(指比用技术秘密保护更有效)或有可能，应尽快准备申请专利，以形成对成果的及时保护。当产品走向市场后，也要充分利用知识产权为之护航，及时制止可能的侵权行为。这些与知识产权相关的组织与管理工作应有专门的管理机构负责实施。一个相对完善的知识产权管理机构应该由合格的人员组成。并且这种机构设置应该是长期的，在企业运行中占据相对重要的中心地位“随着企业知识产权管理的制度化，需要建立起本企业自己的知识产权数据库”对此数据库的有效管理与利用，亦是知识产权管理部门的重要职责之一。
（四）加强企业的促进作用
在现代的经济发展的时代，注重经济发展，其中更加应该注重高科技产业的发展，生物技术显然是我们不容忽视的，我国要建成生物经济的大国和强国， 就必须依靠企业的发展，生物公司在促进生物技术的发展、科研以及转化方面的作用是不可估量的，或者说，转化为生产力不就是生物技术要发展的最终目的吗？目前美国已拥有生物技术公司1500家，近30年来，他们的生物技术企业开发的新药超过150种，美国的许多新产品取得领先地位之后，政府特别对其知识产权采取保护措施。而我国在这方面就献出自己的薄弱，因此，我国在这方面要更多地借鉴美国的经验，以更好地保护我国的生物技术产权。没有作为市场主体的大型龙头企业的积极参与是不可能的。当前我国要扶持和培育特色突出、实力雄厚、竞争力强的跨国生物龙头企业，这是实施生物经济强国的战略要求。而在众多企业中，我们是不可以忽视大企业的作用的，没有大企业主导，我国的生物技术知识产权很难保护得住。要按照市场经济的要求，进行以增强技术创新能力、扩大经济规模、提高市场控制力和竞争力为主旨的战略重组，力争培育出一批特大型生物龙头企业。

参考文献：
[1]陈传夫《高新技术与知识产权法》.武汉:武汉人学出版社，2000年.48-50；
[2] 韩秀成《美国的专利政策及其高科技企业的战略》知识产权2001,(3):43-48
[3]胡佐超，陶天申《生物技术与专利.科学出版社》，1993年；
[4]郑成思，韩秀成《中国入世知识产权纵横谈》[M].北京:知识产权出版社,2000.46-64；
[5]吴季松《知识经济》北京科学技术出版社,2004.78
[6]王伟群《外国专利在我国跑马圈地》中国青年报1999年11月8日第1版；
[7]刘银良《生物技术产业的知识产权保护和管理》1生物技术通2000,(3):34-38,44