陈浩 中国人民大学法学院
关键词: 证明责任/辩论主义/证据契约/自由裁量权
内容提要: 古罗马法以来，证明责任被称为民事诉讼理论的脊梁。客观证明责任强调案件真伪不明时的败诉风险，在审理过程中始终固定于一方当事人。负担客观证明责任的当事人由此需率先举证，从而为主观证明责任的转移确立了逻辑起点。此后，当事人各方的证据数量交替上升、证明力此消彼长，法官心证亦随之在“为真”、“为假”、“真伪不明”间波动，案件事实基于证明责任的反复转移得以逐步明晰，证明责任的转移机制得以完整。
一、证明责任转移性与不可转移性之争
在我国，20世纪90年代成为民事诉讼证明责任理论的转型期：（1）在此之前，“证明责任”与“举证责任”两者不仅在实质上涵义等同，而且在形式上亦可互换和通用，均意指当事人提出证据以证明其主张为真的主观证明责任；（2）自此之后，诉讼法学者纷纷引入盛行于美国、德国等国的案件真伪不明时的说不服危险来丰富我国证明责任的涵义；从此，“证明责任”与“举证责任”两者变成属种关系，证明责任的二分支说在我国渐成通说。基于此，我国学者在讨论证明责任能否转移这一更深层次问题时，用词不一、观点冲突、内容含混的现象的出现就成为必然。柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》采用举证责任这一表述方式，认为“举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担，举证责任是可以转换的”；[1]（P337）相反，叶自强所著的《举证责任及其分配标准》虽同样采用举证责任的表述方式，但明确指出举证责任具有不可转移性，所谓举证责任转移理论为部分学者的“观察失误”。[2]（P61）肖建华主编的《民事诉讼立法研讨与理论探索》选用证明责任这一称谓，认为“证明责任的转移是在具体的诉讼中进行的”；[3]（P237）相反，汤维建所著的《民事证据立法的理论立场》虽亦选用证明责任一词，但相较而言进行了更细致的划分：结果责任来自于预定的分配标准和原则而固定于一方当事人而不可能转向，行为责任来自现实的诉讼状态和过程，“转移过来的行为责任，经过当事人的积极举证，到一定的程度，又转移到原来承担该责任的当事人那方去了”。[4]（P83）
笔者认为，为正确注解证明责任“转移论”与“不可转移论”之争，亟需对证明责任的称谓、分类、涵义做出统一的界定，笼统而简单地回答证明责任能否在当事人之间进行转移必定是错误的。按照通说，美国学者赛耶（Thayer）于1890年在《哈佛法学评论》（Vol．4，No．2）发表其论文《证明责任论》中率先归纳出“双重含义说”，主张证明责任包含主观证明责任和客观证明责任两层含义：（1）前者强调行为意义上当事人需提供证据证明己方主张的责任，因此又被称为行为意义上的证明责任、形式的证明责任、虚假证明责任、举证责任、证据提出责任或义务、推进诉讼的证明责任等；（2）后者则是解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的最后救济，因此又被称为结果意义上的证明责任、实质上的证明责任、事实的说服责任、判定的风险或责任、固定的证明责任、诉辩中的证明责任等。综上，关于证明责任的各种表述方式纷繁复杂、不一而足，结合英美法系的固定用语和中华法系历史传统，采用主观证明责任一词代指提出证据之责任、客观证明责任一词代指案件事实真伪不明时的说不服危险，相较而言明晰和妥当。基于此：
1．证明责任转移的对象只能是主观证明责任。案件审理中，正是证明责任的转移机制促使双方当事人持续博弈、案件事实不断明晰，并切实保障了法官心证的渐趋确信、判决结果的最终形成，其具体运作过程为：（1）第一次转移，本证责任向反证责任的变动。负担客观证明责任的一方当事人A为卸除败诉风险，须先行举证（本证责任）。法官此时囿于所获证据的片面性，往往形成有利于该方当事人的临时心证。对方当事人B为了防止败诉，则须提供反证（反证责任）以模糊、动摇甚至颠覆法官的上述心证。（2）第二次转移，反证责任向本证责任的变动。对方当事人B积极提供反证进行抗辩，当反证的证明力大到足以抗衡本证的证明力时，法官针对待证事实孰是孰非的心证再次发生波动，当事人A又一次面临败诉风险、须提供新的本证。（3）以此类推，证明责任的转移可以在当事人之间不断反复，具体频率根据个案的证明难度、当事人所占有的证据材料数量之不同会有所差别
2．证明责任转移的对象不可能是客观证明责任。首先，客观证明责任具有裁判功能，起到解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的作用。一方面，每个要件事实只能对应一个真伪不明的可能性，因而也只能产生一个客观举证责任，不可能出现双方当事人对同一要件事实均负客观证明责任的情况。另一方面，如果允许客观证明责任在当事人之间反复转移，证明责任的游移不定将直接造成案件在真伪不明情形确实出现时无法了结。其次，客观证明责任遵循“永不转换原理”，它可以因免证事实的出现而被免除或因负担客观证明责任方的成功举证而消灭，但不参与证明责任的转移。[4]（P39）再次，客观证明责任具有法律既定性，通常在具体的诉讼过程开始之前就已经蕴藏在法律既定条款中，不参与证明责任的转移。1804年，法国《拿破仑法典》率先在实体法中规定证明责任的分配，此后证明责任由法律预先明示分配的模式日益广泛。
二、证明责任转移起始点之分化
通常意义上，人们为一定行为时的主观意识包括三类，即自利主义意愿、利他主义意愿、受到胁迫；民事诉讼中，提供证据之主观证明责任发生转移即当事人受到“胁迫”（败诉的风险）所致。案件中每个要件事实亟待证明，因此均对应着一个诉讼终结时仍真伪不明的潜在危险；诉讼伊始、举证质证阶段之前，待证要件事实处于真伪不明的状态，诉讼形势对负有客观证明责任一方当事人不利，该方当事人只能选择针对该要件事实积极举证以卸除败诉风险。因此，主观证明责任才被称为客观证明责任的“前产品”；反之，客观证明责任是主观证明责任的逻辑起点；负有客观证明责任的一方当事人对该要件事实需率先举证而成为证明责任转移的起始点。
一般民事案件中，原告作为诉讼的启动方当然地成为一概待证事实的证明责任承担者，即原告不仅要在行为意义上遵照“谁主张、谁举证”而率先举证，而且要承担任一待证事实于诉讼终结时仍真伪不明的不利后果。但是，特殊民事案件中，实体法之不同归责原则的适用或程序法之举证责任倒置、自认制度、证明责任契约的适用，都将对客观证明责任的分配造成影响，进而造成证明责任的转移并不尽然由原告方开始，例如：（1）在适用无过错责任的民事案件中，当事人双方均无需就“被告是否存在过错”承担主观或客观证明责任。（2）在适用举证责任倒置的民事案件中，未予以倒置的要件事实（侵权行为、损害结果等）之客观证明责任依然由原告承担，且仍旧是从原告方当事人积极举证以启动证明责任转移机制的；予以倒置的要件事实（过错、因果关系等）之客观证明责任由被告方承担，证明责任转移的起始点也在被告。法释〔1998〕14号最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条对此有明确规定：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。”（3）一方当事人自认之时，待证事实成为免证事实，事实主张方的主观和客观证明责任得以免除。
综上，证明责任起始点研究是一个涉及实体法和程序法的综合课题，需要在特殊案件、特殊要件事实的微观层面进行细致分析，证明责任起始点在具体案件中最终的确定方式分化为以下三种：
（一）基于法律规定
正所谓“没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则，诉讼当事人将受制于他的反复无常”。[5]（P60）各国立法者通常选择在成文法中预先分配各个要件事实之客观证明责任的归属，因此，证明责任转移机制的起始点通常说来是法定的、明确的。此外，各国立法者在立法技巧上多采用原则性规范与特例性规范并行的方式，瑞士《民法》第8条即在强调了证明责任特殊分配之必要性后指出：“本法无相反规定的，当事人须证明其主张的能推导出其权利的事实之存在。”在我国，立法者亦采取上述理念，在坚持事实主张方当事人需原则性负担主观和客观证明责任的前提下，还综合考虑各方当事人之诉讼能力大小、举证能力强弱、证据距离远近等因素，对特殊案件、特殊要件事实之客观证明责任进行了特殊规范；相应的，证明责任转移机制的起始点亦应发生变化，包括：我国《民法通则》第123、126条；《合同法》第68、118、152、302、311、374、402条；《民事诉讼法》第64条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）第4、5、6、8条；《侵权责任法》第54、58、70、71、72、81、85、88、90条等。在此，我们仅以侵权案件为例：
1．一般侵权案件中，证明责任的转移一概以原告为始点。我国《民事诉讼法》第64条明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《证据规定》第1条明确规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”原告作为诉讼的发起者：一方面，需负担起要件事实（侵权行为、损害结果、过错和因果关系）的客观证明责任，即以上要件事实在诉讼终结时真伪不明的不利后果；另一方面，需负担起相应的主观证明责任，率先举证以证明上述要件事实的成立、存在、为真。
2．特殊侵权案件中，需要遵从法律对各要件事实之证明责任的特殊分配。在民事侵权案件中，最具代表意义的例证包括：（1）2002年4月1日实施的《证据规定》第4条所列举的8类特殊侵权案件中，5类案由适用举证责任倒置（专利侵权、环境污染损害赔偿诉讼、建筑物侵权诉讼、共同危险行为致人损害侵权、医疗侵权）；5类案由适用无过错责任原则（高度危险作业致人损害侵权、环境污染损害赔偿诉讼、缺陷产品致人损害侵权、共同危险行为致人损害侵权、饲养动物致人损害侵权）；（2）此外，2010年7月1日实施的我国《侵权责任法》不仅对此前法律尚欠缺明确性规范的特殊侵权案件之证明责任进行了分配，如堆放物倒塌侵权、树木折断侵权、抛掷物侵权等；而且，还针对饲养动物侵权、医疗侵权等争议较大的几类民事案由从实体法归责原则、程序法证明责任两方面均做出了与《证据规定》不同的分层式规范。详见下表：
（二）基于当事人的证明责任契约
证明责任契约，即当事人在诉前或诉中达成的关于如何分配证明责任的合意，与举证契约、质证契约、认证契约同属于动态诉讼契约。证明责任诉讼契约不仅体现了对当事人处分权、主体性的尊重，在对案件之特定要件事实之证明责任的调整方面作用尤甚：（1）证明责任契约可以分配客观证明责任，通过当事人之间的合意预先为法官提供了一个诉讼终结而待证事实真伪不明时的解决方案；（2）证明责任契约可以明确证明责任转移机制的始点，依约定而负客观证明责任的一方当事人需对相应的要件事实率先举证。
在我国，法定证据契约的种类包括：自认契约（《民诉法意见》第75条、《证据规定》第8条）、选择鉴定契约（《证据规定》第26条）、举证期限契约（《证据规定》第33条）、证据交换契约（《证据规定》第38条）。显然，证明责任契约尚未被立法明确认可，但是公法私法化、公法契约化的发展趋势使我们以诉讼法之公法性而将诉讼契约、证明责任契约简单化排斥的理论学说备受动摇。目前，在我国的司法实践中，已然可以找到证明责任契约的相关实例，如中国人民财产保险股份有限公司的格式合同《营运交通工具乘客意外伤害保险条款》在其第12条约定：“被保险人意外身故，索赔申请人应填写保险金给付通知书，并提供下列证明文件和资料给保险人：1．保险金给付通知书；2．保险单；3．有受益人的，须提供受益人的身份证明；4．交通事故证明；5．公安部门或保险人认可的医疗机构出具的被保险人死亡证明或验尸报告。若被保险人为宣告死亡的，受益人须提供人民法院出具的宣告死亡证明文件；6．被保险人的户籍注销证明；7．保险人所需的其他与本项索赔相关的证明和资料。”[6]因此，当该类保险理赔纠纷进入诉讼时：原告（索赔申请人）就须按照事前与被告达成的证明责任的相关约定进行诉讼，率先针对上述七项文件和资料的存在进行举证，进而为卸除各自的败诉风险，双方当事人不断举证、证明责任反复转移；如果相关待证事实在法官最终裁判之时仍真伪不明，则应由原告承担由此带来的不利诉讼后果。
（三）基于法官的自由裁量权
自由裁量权是法官在个案中对既定法律规则或法律原则的重新厘定，多用于解决无法律规定或法律规定不明确时的法律适用。在英美法系，诉讼理念属于事实出发型，因而普遍认为自由裁量权是裁判者固有的应然性权力；在大陆法系，诉讼理念属于法规出发型，即从成文法规范的角度来考察证据的认定、法律的适用，因此自由裁量权被承认的过程历经了曲折：19世纪末的德国盛行概念法学，基于法典万能的共识而彻底排斥法官的自由裁量权；从20世纪开始，自由法运动要求法官在衡平正义的前提下“发现”法律的不足和漏洞，主张法官理应拥有广泛的自由裁量权。
如上文所述，目前我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》、《证据规定》等多部法律针对各类民事案件之证明责任分配已经做出了较详尽的立法规定，但是，自由裁量在证明责任分配这一领域仍有适用的必要。众所周知，成文法具有天然的滞后性和不周延性，法律条文在制定之时确实力尽周详，但也无法穷尽当时及此后的现实生活中全部案件类型的所有待证事实。因此，我国《证据规定》在其第7条就赋予了法官在证明责任分配方面的自由裁量权：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此，针对特殊案件的特殊要件事实，法官有权对证明责任进行特殊性个案分配；此时，被法官裁定负担证明责任的一方当事人就成为证明责任转移机制的起始点。
邯郸市市政公用事业特许经营管理办法
河北省邯郸市人民政府
邯郸市市政公用事业特许经营管理办法
邯郸市人民政府令第105号
[2004.08.09]
第一条 为加快全市市政公用事业发展，建立统一开放、竞争有序的市政公用事业市场，提高市政公用事业运行效率和服务质量，保障公众利益及经营者的合法权益，根据有关法律、法规，制定本办法。
第二条 本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。
第三条 本市行政区域内的城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依据有关法律、法规实施特许经营的，适用本办法。
第四条 市、县（含武安市、峰峰矿区）人民政府是市政公用事业特许经营权的授权主体。
市人民政府授权的市市政公用事业各主管部门（以下简称“主管部门”）根据职责负责全市市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作，并具体负责市主城区内的市政公用事业特许经营的实施工作。
县（含武安市、峰峰矿区）人民政府授权的主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的实施工作。
被授权的主管部门行使授权方相关权利，承担授权方相关责任。
第五条 实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。特许经营者应确保提供持续、安全、优质、高效和价格合理的普遍服务，通过合法经营取得合理回报并承担相应经营风险。
第六条 主管部门应履行下列职责：
（一）制定市政公用行业市场规划；创造公开、公平、公正的市场环境；加强市场监管，规范市场行为；
（二）负责市政公用事业特许经营权的招标等具体组织工作；
（三）监督特许经营者履行法定义务和合同书规定的义务；
（四）受理公众对特许经营者的投诉；
（五）对特许经营者违法行为进行查处；
（六）监督检查特许经营者提供的产品和服务质量以及安全生产情况；
（七）协助相关部门核算和监控企业成本及费用，提出价格调整意见；
（八）向政府提交年度特许经营监督检查报告；
（九）紧急情况时临时接管特许经营项目；
（十）依照授权与经营者签订特许经营合同，颁发《城市市政公用事业特许经营权证》；
（十一）法律、法规、规章规定的其他职责。
第七条 市政公用事业特许经营可以采取下列方式：
（一）在一定期限内，将项目授予特许经营者投资建设、运营，期限届满无偿交回（BOT）；
（二）在一定期限内，将市政公用基础设施移交特许经营者运营，期限届满无偿交回（TOT）；
（三）在一定期限内，委托特许经营者提供公共服务；
（四）政府同意的其他方式。
采用本条第（一）、（二）项特许经营方式的，经营权期限最多不得超过30年；采用本条第（三）项特许经营方式的，经营权期限最多不得超过8年。
第八条 市政公用事业实施特许经营，应该通过规定的程序公开向社会招标选择投资者和经营者。
第九条 主管部门授予特许经营权应遵守下列程序：
（一）提出市政公用事业特许经营项目实施方案，报同级人民政府批准后，进行社会招标，公布招标条件，受理投标；
（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；
（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；
（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；
（五）公示期满，对中标者没有异议的，经同级人民政府批准，与获得特许经营权的企业签订特许经营合同并颁发《城市市政公用事业特许经营权证》。
第十条 参与特许经营权竞标者应当具备以下条件：
（一）依法注册的企业法人；
（二）有相应的注册资本金和设施、设备；
（三）有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；
（四）有相应的从业经历和良好的业绩；
（五）有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员；
（六）有切实可行的经营方案；
（七）政府规定的其他必要条件。
第十一条 特许经营合同应当包括以下基本内容：
（一）特许经营的内容、区域、范围及有效期限；
（二）产品和服务标准；
（三）价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；
（四）设施的权属与处置；
（五）设施维护和更新改造；
（六）安全管理；
（七）履约担保；
（八）特许经营权的终止和变更；
（九）双方的权利和义务；
（十）违约责任；
（十一）争议解决方式；
（十二）双方认为应该约定的其他事项。
第十二条 主管部门应当在特许经营合同签订后30日内，将合同报上一级主管部门备案。
第十三条 特许经营者应当承担和履行下列责任和义务：
（一）遵守国家有关法律、法规及规章；
（二）严格履行经营合同，为社会提供足量的符合标准的产品和服务；
（三）接受主管部门对产品和服务质量的监督检查以及依法进行的临时接管和其他管制措施；
（四）按规定的时间将中长期发展规划、年度经营计划和生产经营情况的报告以及履行合同的相关资料报主管部门备案；
（五）按照国家安全生产法规和行业安全生产标准规范，组织安全生产，并接受有关部门的监督检查；
（六）对生产设施、设备及时维护和更新改造，确保设施完好；
（七）执行物价部门规定或调整的价格；
（八）对各项市政公用设施的图纸等资料进行收集、归类、整理和归档，保存相关资料；
（九）接受公众监督；
（十）合同约定的其他责任和义务。
第十四条 特许经营者确需变更名称、地址、法定代表人的，必须在变更前向主管部门书面报告并经主管部门同意。
第十五条 特许经营者因承担政府公益性指令任务造成经济损失和政府因公共利益需要依法征用特许经营者经营的市政公用设施的，政府应给予相应的补偿。
第十六条 按照城市规划要求，经主管部门批准，特许经营者应允许其他经营者连接其市政公用设施。
第十七条 在特许经营项目运营过程中，主管部门应当组织专家对企业经营情况进行中期评估。
评估周期一般不得低于两年，特殊情况下可以实施年度评估。
第十八条 特许经营合同有效期内，双方认为合同内容确需变更的，合同双方必须在共同协商的基础上签订补充合同；特许经营者需要提前终止特许经营合同的，应当向主管部门提出书面申请，主管部门应当自收到申请之日起3个月内作出答复。
因不可抗力，致使特许经营者无法正常经营时，由特许经营者提出申请并经主管部门批准，可以提前终止特许经营权。
第十九条 特许经营权被收回或终止后，原特许经营者应在主管部门监督下，在规定的时间内将维持特许经营业务正常运作所必须的资产及档案移交新的经营者。在新的特许经营者接管前，原特许经营者必须保证正常的经营生产和服务。
第二十条 特许经营权期满前6个月，主管部门应当将特许经营项目向社会公开招标，选择新的特许经营者。
第二十一条 社会公众对市政公用事业特许经营情况享有知情权、建议权。
主管部门应当建立社会公众参与机制，保障公众能够对实施特许经营情况进行监督。
第二十二条 特许经营者在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营合同，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：
（一）擅自转让、出租特许经营权的；
（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；
（三）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；
（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；
（五）达不到市政公用事业产品、服务的标准和要求，严重影响公众利益的；
（六）法律、法规禁止的其他行为。
第二十三条 主管部门应当建立特许经营项目的临时接管应急预案。
第二十四条 收回特许经营权的决定由主管部门书面通知特许经营者。特许经营者可以在收到书面通知后30个工作日内提出书面申辩或要求举行听证会。特许经营者要求举行听证的，主管部门应当组织听证。
第二十五条 对以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的企业，主管部门应当取消其特许经营权，并向上级主管部门报告。被取消特许经营权的企业在三年内不得参与市政公用事业特许经营竞标。
第二十六条 主管部门或者特许经营者违反合同的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二十七条 主管部门及其工作人员有下列情形之一的，由对其授权的人民政府或者监察机关责令改正，对负主要责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的；
（二）对不符合法定条件的竞标者授予特许经营权的；
（三）滥用职权、徇私舞弊的。
第二十八条 特许经营者对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十九条 本办法自二00四年十月一日起施行。
