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浙江省杭州市人民政府


杭州市建设工程劳务管理办法

杭州市人民政府令

第224号



《杭州市建设工程劳务管理办法》已经2005年9月12日市人民政府第83次常务会议审议通过，现予公布，自2005年11月1日起施行。



市 长 

二00五年九月二十日


　　杭州市建设工程劳务管理办法

　　第一条 为加强对建筑业企业劳动用工行为的管理，规范建设工程劳务作业承发包行为，维护建筑业劳动者的合法权益，促进建筑业劳务市场健康发展，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国劳动法》等法律法规，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 杭州市市区范围内的建设工程劳务作业承发包活动、建筑业企业劳动用工以及相关的监督管理，适用本办法。

　　第三条 本办法所称的建筑业企业，是指在本市从事建筑施工活动的，依法取得《企业法人营业执照》和《建筑业企业资质证书》的施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业。本办法所称的劳务作业，是指砌筑、抹灰、木工、钢筋、混凝土、脚手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等类别的施工作业。本办法所称的劳务作业承发包，是指施工总承包企业或专业承包企业（以下涉及劳务作业承发包关系时简称劳务作业发包人）将所承包建设工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业（以下涉及劳务作业承发包关系时简称劳务作业承包人）完成的活动。

　　第四条 杭州市建设行政主管部门负责全市建设工程劳务作业承发包活动的监督管理工作。市建筑企业管理机构受市建设行政主管部门的委托，具体实施市区范围内（萧山区、余杭区除外）建设工程劳务作业承发包活动的日常监督管理工作。萧山区、余杭区建设行政主管部门负责本辖区内建设工程劳务作业承发包活动的监督管理工作。市、区劳动和社会保障行政主管部门依法负责建筑业企业劳动用工行为的监督管理工作。

　　第五条 市、区人民政府及其相关职能部门应当引导和鼓励发展建筑业劳务分包企业，对建筑市场上的非成建制施工队伍，采取培训和分类指导等措施，引导其成立劳务分包企业并依法取得相应的《建筑业企业资质证书》。

　　第六条 从事建设工程劳务作业的劳务分包企业，必须具备独立的法人资格，并依法取得《建筑业企业资质证书》。

　　承接建设工程劳务作业的劳务分包企业，应当持《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》等相关资料到建设行政主管部门备案。建设行政主管部门应当将经备案的劳务分包企业信息通过相关途径进行公布，供劳务作业发包人选择。

　　第七条 施工总承包企业或专业承包企业在承接建设工程后，应当订立工程承包合同，并在合同订立后7个工作日内，按规定办理施工总承包合同或专业承包合同备案手续。

　　第八条 施工总承包企业或专业承包企业自己有劳务作业人员的，对本企业承接的建设工程可以自行直接完成劳务作业。施工总承包企业或专业承包企业自有劳务作业人员必须是本企业职工，并取得与从事工种相应的职业资格证书。

　　第九条 施工总承包企业或专业承包企业自己没有劳务作业人员或自有劳务作业人员不足的，应当根据工程专业需要将劳务作业发包给具备相应资质等级的劳务分包企业。禁止施工总承包企业或专业承包企业将劳务作业发包给无资质的企业或个人。禁止建设单位直接指定劳务作业承包人。

　　第十条 劳务分包企业应当在其资质等级许可的范围内承揽业务。禁止个人承接劳务分包业务。劳务分包企业必须自行完成所承包的劳务作业，不得将劳务作业再分包。

　　第十一条 市建筑业劳务交易中心是本市建筑业劳务交易的有形市场，为建筑业劳务交易双方提供服务工作。建设工程劳务作业发包应当进入建筑业劳务交易中心公开发布信息并进行公开交易。劳务作业发包可以采取公开招标、邀请招标或直接发包等方式，具体方式由发包人自行确定。国家法律、法规另有规定的，从其规定。

　　第十二条 建筑业劳务交易中心应当对已完成承发包交易的劳务作业工程概况及承发包情况进行信息公示，并将劳务作业工程承发包信息输入《杭州市建设工程劳务作业分包信息管理系统》。

　　第十三条 劳务作业承发包双方应当按照国家规定的示范文本订立劳务分包合同，并在分包合同订立后7个工作日内，到建设行政主管部门办理分包合同备案手续。分包合同履行主体或内容发生变更时，承发包双方应当在合同变更后7个工作日内，到建设行政主管部门办理合同变更备案手续。

　　第十四条 自行完成劳务作业的施工总承包企业或专业承包企业，应当在所承接的工程开工前，将参与施工作业的劳动者名册、职业资格证书、社会保险缴纳凭证等相关资料报建设行政主管部门备案。劳务作业承包人应当在办理劳务分包合同备案手续的同时，将参与施工作业的劳动者名册、职业资格证书、社会保险缴纳凭证等相关资料报建设行政主管部门备案。施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业所招用的参与施工作业的劳动者发生变化的，应当在7个工作日内持上述相关资料到建设行政主管部门办理变更备案手续。

　　第十五条 劳务分包合同中应当明确约定劳务工程款结算方式、支付时间、工程进度、工程质量、验收标准、保障劳务工程款支付的措施以及争议解决方式等内容。劳务作业发包人应当按照分包合同约定，按时足额向劳务作业承包人支付劳务分包工程款。

　　第十六条 劳务作业发包人应当在施工现场显著位置明示劳务作业承发包人名称，劳务作业施工现场负责人姓名，分包工程范围，分包工程开工、完工日期等劳务作业分包信息，接受相关管理部门和社会的监督。

　　第十七条 劳务作业承包人应当委派项目负责人，负责劳务作业施工现场的管理。一名劳务作业项目负责人不得同时负责两个以上劳务作业项目施工现场的管理工作。

　　第十八条 劳务作业发包人应当督促劳务作业承包人按要求落实管理人员，建立健全劳动用工管理制度，并加强对劳务作业承包人与劳动者签订劳动合同、按时发放工资、作业人员持证上岗等情况的检查，发现未与劳务作业承包人签订劳动合同、未经过培训的人员，应当禁止其在施工现场从事施工活动。

　　第十九条 建筑业企业应当加强对劳动者上岗前安全生产以及职业技能等方面的教育培训。从事建筑业施工管理的人员和从事技术工种的作业人员应当依法取得相应的职业资格证书后方能上岗，从事特种作业的人员还应依法取得特种作业操作资格证。

　　第二十条 建筑业企业应当依法与劳动者签订劳动合同，劳动合同除双方约定的内容外，必须对合同期限、劳动岗位、工资支付标准、支付形式和支付时间等内容作出明确规定。建筑业企业应当按照劳动合同的约定，按时足额支付劳动者工资，不得以任何理由克扣或无故拖欠劳动者工资。工资应直接发放给劳动者本人，由他人代领的，必须有本人签字的书面委托书。

　　第二十一条 因建设单位未按合同规定与劳务作业发包人结清工程款，或者因劳务作业发包人未与劳务作业承包人结清劳务工程款，致使劳务作业承包人拖欠劳动者工资的，建设单位、劳务作业发包人应当先行垫付劳动者工资。先行垫付的工资数额以未结清的劳务工程款为限。

　　第二十二条 建筑业企业应当在施工现场公布本企业劳动纠纷投诉电话，确定受理人员，及时处理本企业的各类劳动纠纷。

　　第二十三条 建设、劳动和社会保障行政主管部门应当建立健全对违法分包、拖欠劳务分包工程款、拖欠劳动者工资等事项的举报制度。有关部门接到上述举报后，应当核实有关情况，并进行处理。

　　第二十四条 建设行政主管部门应当加强对建筑业企业劳务承发包行为的日常监督管理，及时将建筑业企业的劳务分包行为以及其他企业信用等情况记入建设行业信用系统。

　　第二十五条 对违反本办法第十三条、第十四条规定的，由建设行政主管部门责令限期改正，并可处以500元以上5000元以下的罚款。

　　第二十六条 本办法规定由建设行政主管部门实施的行政处罚，建设行政主管部门可以委托符合行政处罚法规定条件的事业组织实施。

　　第二十七条 违反本办法规定的行为，《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国安全生产法》、《杭州市劳动合同条例》等法律、法规已有处罚规定的，由有关部门按照相关法律、法规的规定进行处罚。

　　第二十八条 本办法自2005年11月1日起施行。




　　　　　　　　　　　◇ 清华大学法学院教授、博士生导师 王亚新


新民事诉讼法在第五十六条增加了第三款，规定未能参加诉讼的有独立请求权和无独立请求权的两种第三人均有可能事后提起请求改变或撤销生效判决、裁定或调解书的诉讼。一般的理解是该项条款引入了一个可简称为“第三人撤销之诉”的诉讼新种类。关于设置这一诉讼种类的目的，大体可区分为两个方面：一个方面是给以因故未能参加诉讼而没有获得程序保障、却可能受到判决既判力扩张效果拘束的第三人提供救济途径；另一个方面，则是防止第三人的合法权益受到他人通过利用诉讼审判骗取法院生效法律文书等方式的不当侵害。从比较法上看，第三人撤销之诉可见于法国和我国台湾的民事诉讼立法，且这些域外的程序设置之目的多侧重于上述第一个方面。但我国本次民事诉讼法修改新增加此项制度,很大程度上却是缘于侵害第三人利益的虚假诉讼频频发生、亟待予以遏制这种具有我国转型期社会特点的现实需求。因此，如何更有利于受到不当侵害的第三人得到救济，尤其是怎样有效地遏制非法利用诉讼、保全或调解协议的司法确认等程序实施这种侵害的行为，应当成为解释适用第五十六条第三款时考虑的首要问题。同时，对于未能通过参加诉讼获得程序保障的第三人，在判决或诉讼调解的效力可能影响其权利时提供一种救济渠道或手段，亦为适用这个条款需要兼顾的一个侧面。同时，考虑到生效法律文书一般不宜轻易更动的严肃性与法律稳定性，对第三人撤销之诉的提起予以较严格的掌握，防止随意攻击生效法律文书，亦应成为解释适用本条款的重大注意事项之一。从学理上讲，新民诉法第五十六条第三款规定的第三人撤销之诉，指的是能够成为本诉适格当事人的第三人以已发生之诉讼的原、被告双方为共同被告，旨在全部或部分地改变原来的判决、裁定或调解书所确定的法律状态或权利义务关系而提起的诉讼，其性质属于形成之诉。

基于对该制度目的和性质的上述理解，在解释适用时首先需要解决的一个问题，就在于什么样的“第三人”能够成为可以提起这种诉讼的适格当事人。从第五十六条的结构来看，前二款分别规定了有独立请求权的第三人提起诉讼和无独立请求权的第三人参加诉讼两种程序，而第三款则把可以提起第三人撤销之诉的当事人限定在“前两款规定的第三人”。因此，当事人适格的问题需要限于此范围内并加以进一步的考察。首先，从我国语境内设置该制度的目的主要在于遏制虚假诉讼这一理解来看，可以说有独立请求权却因故未能参加原诉的第三人，往往最容易成为有资格提起第三人，撤销之诉的原告当事人。因为，现实中某些人出于侵害他人权益的动机而串通制造的虚假诉讼，往往都表现为对利益攸关者的刻意隐瞒，以便在其无法“在场”的情况下达到骗取生效判决、裁定或调解书的目的。例如，婚姻关系存续期间瞒着配偶通过虚假诉讼等先转移财产，蓄意制造离婚时无财产可分割的状态，或与他人进行交易或发生经济纠纷时“私底下”以通谋滥用诉讼程序等手段处分即将承担责任的财产等行为，无一不包括“直接涉及侵害他人利益”和“隐瞒”这两个因素。于是，受到这种侵害的当事人事后也就最有可能成为对于原诉之诉讼标的拥有独立的请求权（无论是全部的还是部分的）、且当时未能参加诉讼当然不可归责于自身的第三人了。不过需要注意的是，有独立请求权的第三人事后提起第五十六条第三款规定的诉讼时，还可能存在两种情况：一种是第三人与原诉当事人之间围绕系争财产或法律关系并无实质性争议的情况，即第三人对于该项财产或法律关系拥有易于证实或无可争辩的权利。第三人撤销之诉在确认这一点之后，只需对原判决、裁定或调解书应否予以撤销或改变进行审理即可。而另一种情况则是，第三人对于原诉的诉讼标的是否拥有全部或部分的独立请求权是存在争议的，这个问题本身必须作为审理的先决事项。对这种争议或问题有可能需要在立案和本案审理两个阶段都进行审查。在立案阶段作为当事人适格问题，这是决定是否受理的起诉条件之一。就后一阶段而言，第三人是否拥有独立请求权与原生效法律文书是否撤销或改变一起，共同构成本案的审理对象或诉讼标的。需要注意的是，如果在立案阶段发现第三人围绕是否拥有独立请求权与原诉当事人一方存在激烈的对立且处理这种争议的难度很大，则第三人可能有必要针对原诉的该方当事人另行提起旨在解决彼此之间争议的诉讼，而不应直接利用第三人撤销之诉。等到这一争议解决之后，其可以依据获得的判决等，再来请求撤销原来的法律文书。

与有独立请求权的第三人相较，对于第五十六条第二款规定的无独立请求权的第三人，在能否作为提起第三人撤销之诉的适格当事人这方面可能需要予以更多限制。因为这种第三人与原诉之间只存在“案件处理结果同他有法律上的利害关系”这种较为间接的关联。根据这种关联的性质又可把无独立请求权的第三人分为“权利型”和“义务型”这两个类型：前者如追索工程款的案件中无资质也非签订工程承包合同一方却因转包而实际垫资施工的工程队等；后者如瑕疵商品的提供者或有争议财产的转让方等可能因原诉一方当事人的败诉而被追究相应责任或义务的第三人。从理论上讲，只有前一类型的第三人可能因原诉当事人串通骗取生效法律文书而自身利益遭受侵害，也不排除只是因为非归责于其自身的事由而未能参加原审，没有获得进行举证、质证和辩论的程序保障，而判决的结果又影响到其利益。但一方面这种类型的无独立请求权第三人在司法实践中本来就比较少见，而且即便原审裁判结果对其利益有不利影响，往往也有可能通过另案起诉的方式来获得救济。关于“义务型”的无独立请求权第三人，可以说只有原诉裁判结果可能影响到其利益这种情形，且无论出于何种原因只要其没有参加诉讼，法院都不会直接对其权利义务作出裁判。因此，对于这种第三人针对生效判决、裁定或调解书提起的撤销或变更之诉，只要通过另行起诉能够解决的问题，都不应轻易予以受理。此外，作为前述两种类型的“综合”形态，司法实践中还可以发现所谓“权利——义务型”的无独立请求权第三人之存在，如房屋等财产转卖、转租的受让人等即为其例。基于上文提出的理由，对于这个类型的第三人根据第五十六条第三款提起诉讼，亦应采取严格审查和控制的态度。

限于篇幅，最后简单涉及一下第三人撤销之诉和案外人申请再审及执行程序中的案外人异议之诉这两种功能类似的制度之间的关系问题。最高人民法院2008年就审判监督程序的适用而发布的司法解释第五条规定，对原判决等法律文书确定的执行标的物主张权利的案外人，以“无法提起新的诉讼解决争议”为条件，在一定期限内可向法院申请再审。这种案外人再审申请的目的及功能在很大程度上与第三人撤销之诉重合。现在的问题是，只要案外人能够作为新民诉法第五十六条的适格当事人，是否就不符合“无法提起新的诉讼”这一条件而只能选择第三人撤销之诉呢？抑或这种当事人可以在申请再审和起诉之间自由选择呢（包括一种救济途径如果没有走通，是否可以再诉诸于另外一种救济途径）？这里还牵涉到最高院今后根据新民诉法整合此前的司法解释出台新的司法解释时是否保留案外人再审申请的问题。鉴于这项制度与第三人撤销之诉适用的对象领域仍有不相重合的部分，笔者倾向于今后仍保留案外人申请再审。例如，第五十六条第三款的规定并不能适用于这样的情形：目的在于转移财产而串通制造的虚假诉讼在先，然后原诉的当事人一方再与第三人进行交易等，造成事后对其利益的侵害。显然，此类情况下的第三人并不在第五十六条可以覆盖的对象范围之内，因而只能通过案外人再审申请来寻求救济。再如，在众多继承人围绕遗产而发生的纠纷中具有与原被告都不同的权利主张而应列为有独立请求权第三人的继承人，无论缘于何种事由未能参加诉讼，原诉的判决等法律文书都属程序错误而应通过再审程序予以纠正，因此其只能作为案外人申请再审。不过，即使保留这项制度，也应当对案外人或第三人的选择或其程度、方法、顺序等进行限制。原则上只能或者作为案外人申请再审、或者作为第三人提起撤销原生效法律文书的诉讼，不应允许“一条路不行再走另一条”那样的选择。

相比之下，第三人撤销之诉与案外人异议之诉在制度目的上就有较大区别。一般而言，民诉法第二百二十七条规定的案外人异议之诉，其主要目的应理解为旨在处理解决同原生效法律文书无关、仅仅是围绕被执行的具体财产权利归属而发生的争议。此类情况完全不会涉及第三人撤销之诉。不过，根据第二百二十七条前段，案外人提出异议后，如果发现原生效法律文书本身有误，严格依照条文表述的话，下一步都应按案外人申请再审的程序进行处理。这种情况下案外人要是能够作为第五十六条第三款规定的适格当事人，是否也可给其以另行提起第三人撤销之诉的选择余地呢？于是，这里又回到了上一节提出的问题。凡此种种，今后在制订相关司法解释时都应予以通盘的考虑。