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张驰 华东政法学院 教授


关键词: 离婚请求期 诉讼离婚 登记离婚
内容提要: 通过比照我国立法对不同离婚形式的不同的态度，离婚请求期应划分为两种：离婚考虑期与提起诉讼离婚最短时间，并对其内容、适用之范围、期间之设置略陈管见。


2001 年修订后的《婚姻法》对提起离婚请求的时间没有加以规定。2003 年颁布的《婚姻登记条例》又取消了1994 年《婚姻登记管理条例》关于离婚时一个月审查期的规定。这就致使我国对离婚请求的时间，不论是登记离婚还是诉讼离婚都仅规定了离婚必须具备的实质要件，而没有规定相应的程序要件，从而导致我国离婚在法定程序上比世界上很多国家要宽松和自由。正因为如此，我国于2003《婚姻登记条例》出台之后导致了大量不理性离婚案件的产生，如数据显示：2003 年全国民政部办理离婚登记69.1 万对，比上年增加 11.8 万对；2004 年全国民政部办理离婚登记 104 万对，比上年增加 34.9 万对；2005 年全国民政部办理离婚登记 118.4 万对，比上年增加 14.4 万对；2006 年全国民政部办理离婚登记 129.1 万对，比上年增加14.7 万对；[1]四年共增加 75.8 万对呈现逐年递增之势。在很多登记离婚案件中较多的夫妻婚龄普遍较短，甚至出现从结婚到离婚才几个小时的“离奇”现象。[2]本文认为我国婚姻法有必要引入离婚请求期制度，这样一方面可使夫妻双方在此期间互相冷却，理性思考两者的婚姻关系，从而防止因性格不合、家庭琐事而冲动离婚，另一方面通过对夫妻双方离婚自由的必要限制以贯彻婚姻法所彰显的社会性，从而保护夫妻两人之外其家族之内人群的社会关系。离婚请求期制度之设置可从以下三方面加以明晰：

一、离婚请求期的内容

我国的离婚形式有两种：登记离婚与诉讼离婚。设立两种离婚形式，立法的初衷是针对夫妻就离婚是否达成合意而表达不同。如夫妻就离婚达成合意的情形此时立法对其态度为支持：即只要夫妻双方离婚意愿真实就为其办理登记离婚；而对夫妻双方就离婚未达成合意之情形此时立法对其态度为反对：即只要夫妻双方未能就解除婚姻关系提出充分证据加以证成，就不准予其离婚。可见立法对于登记离婚和诉讼离婚的法律要求是不同的。本文认为根据立法这一态度，离婚请求期亦应根据立法态度对其设置的不同，将上述两种不同的离婚制度分别规定不同的离婚请求期制度。登记离婚规定离婚考虑期制度，离婚考虑期是指夫妻双方必须经过法定时间才能进行协议离婚的期间；诉讼离婚规定提起诉讼离婚最短期限制度，提起诉讼离婚最短期限是指夫妻双方诉讼离婚必须经过法定时间法院方予受理其离婚请求的期间。规定不同的离婚请求期制度才能呼应立法对这两种离婚制度的不同表态，同时也能科学的规范不同形式的离婚主体。

二、离婚请求期适用之范围

离婚考虑期适用于夫妻协议离婚的情形。即夫妻双方达成离婚合意之后，先去婚姻登记机关办理离婚预登记，婚姻登记机关对其进行受理进行预登记之后，经过离婚考虑期满之后，法定时间内（各地婚姻登记机关可根据当地实际情况自行拟定）夫妻双方再到婚姻登记机关办理登记离婚；夫妻双方或一方没有正当理由于考虑期满后的法定时间内，未到婚姻登记机关办理登记离婚手续者视为夫妻双方对协议离婚没有达成合意，此次协议离婚程序终结对其不予办理登记离婚。如其再申请登记离婚则必须再次向婚姻登记机关重新申请，且，前次协议离婚申请的离婚考虑期不溯及后者。提起诉讼离婚最短期限适用于夫妻诉讼离婚情形。即当夫妻登记结婚之后一段时间内，夫妻一方向法院提起离婚请求，法院不予受理，必须经过提起诉讼离婚最短期限法院才受理其离婚请求。法院不予受理其离婚请求时，夫妻双方如果达成离婚合意时可以登记离婚，但登记离婚同样需经过离婚考虑期方可离婚。

三、离婚请求期期间之设置

《墨西哥民法典》规定协议离婚的期限为 1 年，俄罗斯协议离婚的期限为 1 个月，瑞士协议离婚的期限为 2 个月，[3]我国 1994 年 2 月 11 日颁布的《婚姻登记管理条例》中也曾规定过一个月的审查期，本文认为通过借鉴世界各国科学立法以及比照中国之实际国情，将离婚考虑期规定为一个月为宜。正如夏吟兰教授所说：将离婚考虑期规定为一个月符合我国的具体情况和立法传统。[4]对于提起诉讼离婚最短期限之期间的设置，法国规定较为科学：《法国民法典》第 230 条规定：当事人必须从结婚时起满 6 个月才能提出离婚请求，本文认为我国可以借鉴采用。正如叶英萍教授所说：根据我国的国情，离婚时间的限制的期限以六个月为宜，六个月内婚姻当事人不得提出诉讼离婚。[5]对贯彻我国婚姻法中的社会性具有十分重要的积极意义。




注释:
[1]数据来自于 2002—2005 年民政事业发展统计报告.
[2]叶英萍.婚姻法学新探[M].北京：法律出版社，2003 年.
[3]夏吟兰.对中国登记离婚制度的评价与反思[J].法学杂志，2008.
[4]夏吟兰.对中国登记离婚制度的评价与反思[J].法学杂志，2008.
[5]叶英萍.婚姻法学新探[M].北京：法律出版社，2003.

梁丽申请国家赔偿，资深法律人抱头痛哭？

龙城飞将


　　梁丽虽获自由，但仍是“犯罪嫌疑人”。按照深圳检方和公安方面撤消案件时的决定，她涉嫌侵占罪，属自诉案件。谁知案件波澜未平，不知好歹的梁丽，被关押了九个多月好不容易获得自由还自不量力，居然想要申请国家赔偿！梁丽这一表态，如一石激起千层浪，又引起网络上的热议，尤其是这一消息刚一披露，就有资深法律人士杨兴录“拍桌痛骂、抱头痛哭”、如丧考妣。看来，梁丽到底有没有权利申请国家赔偿，能不能申请得到是值得人民再关注一阵了。

一、梁丽有没有权利申请国家赔偿？

　　梁丽有没有权利申请国家赔偿？这取决于公安机关对她拘留、检察院批准对她逮捕是否有错。“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的” 。
　　梁丽之所以想申请国家赔偿，是她认为自己的情况符合《国家赔偿法》的规定，她不是犯了盗窃罪，公安机关错误地拘留了她，检察机关错误地批准逮捕她。
　　梁丽案的受理律师司贤利认为，公安机关下达撤案决定书，意味着整个案件至此结束。鉴于司法机关作出撤案决定，意味着案件不成立，也意味着梁丽被“无故羁押了9个月”。
　　可见，公安和检察机关有没有错误地拘留和逮捕她，就成了她能否获得家赔偿的关键。

二、梁丽被释放后是不是侵占罪的“犯罪嫌疑人”？

　　欲知公安和检察院有没有错误地拘留或逮捕梁丽，要看梁丽是不是侵占罪的“犯罪嫌疑人”。
　　检察院认为梁丽构成侵占罪。2009年9月25日，检察官向梁丽宣读了解除取保候审决定，并告知梁丽，此案构成盗窃罪证据不足，但构成侵占罪。检方并未作出不起诉决定书。这就意味着，对梁丽只地解除取保候审，并没有说不起诉她。
　　公安局认为梁丽构构成侵占罪。深圳市公安局机场分局于10月10日签发的《撤销案件决定书》内容为：“我局办理的12.9盗窃案因自诉案件，由人民法院直接受理……决定撤销此案”。公安局的此份决定上仍然称梁丽为“犯罪嫌疑人”，这就意味着，公安对她撤消案件了，她还是脱离不了可能被问罪的干系。
　　这说明，梁丽在司法机关仍旧挂着号，仍是“犯罪嫌疑人”。只不过是由盗窃罪的“犯罪嫌疑人”转为“侵占罪”的“犯罪嫌疑人”。
　　梁丽本人对说法非常气愤，她说“你们关了我9个多月，现在都证明我不是盗窃了，为什么还说我是犯罪嫌疑人？”
　　从法律上，梁丽是不是仍然戴着“犯罪嫌疑人”的桂冠，是她能否获得国家赔偿的关键。

三、梁丽案件是否属于不能获得国家赔偿的范围？

　　我国有关法律规定，依照刑事诉讼法第十五条规定“不追究刑事责任的人被羁押的”，“国家不承担赔偿责任” 。
　　有人认为，这些规定适合于梁丽：“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪” 。
金卡律师事务所深圳分所张兴彬律师认为，梁丽案属自诉案件，因为受害人没有向梁丽进行起诉，依法梁丽不能获得国家赔偿 。
　　问题是，如果珠宝的主人向法院起诉了梁丽，但法院最后判决梁丽的侵占罪不成立，梁丽能否获得国家赔偿呢？在这种情况下再看深圳检方和警方仍给梁丽留着一个“犯罪嫌疑人”的尾巴意义何在呢？
显然，这样做的目的就是堵住梁丽可能申请国家赔偿的通道。

四、应从法律规定和程序方面
　　对梁丽是否构成侵占罪进行界定，梁丽能否获得国家赔偿的问题，现在就转化为梁丽到底是不是构成侵占罪。
　　检方和警方说梁丽构成侵占罪，梁丽自己不承认。哪方的说法有法律依据？
　　界定侵占罪，不能凭个人感情，不能凭道德规范。涉及到一个人的人身自由的定罪刑罚，一定要依据法律的严格规定，或依法律规定的程序进行。
　　至此，人们就可以提出疑问了，我国刑法明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑” ，那么检方和公安根据什么判定梁丽构成侵占罪？
　　侵占罪的根本特征是“拒不归还”，深圳检方与公安是如何界定的呢？
　　既然侵占罪属自诉案件，对梁丽是否犯有侵占罪是由公安与检方决定，还是由法院决定？
　　显然，既然属自诉案件，深圳检方和公安给梁丽行为的性质的定性就是无效的，若经过300万元珠宝主人的起诉，经过法院判决梁丽侵占罪成立，才可以从法律上确认梁丽构成侵占罪。若未经法院判决而确认梁丽构成侵占罪，是违反了刑法第3条的规定。
　　何为拒不归还？正如何兵教授所言，刑法上没有直接的具体的规定。
　　任何一个国家，对刑事案件的处理都是十分谨慎的，规定的条件是十分严格的。我们是人民当家作主的社会主义国家，我们的国家理念是全体人民参与的共和国，它的基本含义就是人民共同决定重大事项。我们的国家把司法权委托给了司法机关，就是说，司法机关并不是自己有权怎样，而是全体人民委托他们怎样做。在目前的社会制度与法律框架下，人民只要求他们依法开展司法活动，要求司法活动不要越界。越界的司法就是违法的司法。
　　因此，遇到许霆和梁丽这样的案件，一定要遵循法律的规定进行处理。对是否涉嫌侵占罪，法律又没有明确规定的情况下，必须经过一定的法律程序，才可以确认一个人是否“拒”不归还，是否以侵占罪定罪。
　　应当遵从这样的思路处理这样的案件：
　　第一、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要。若拾得人归还了财物，不能认定为侵占罪，同时，受损人还应当对拾得人有所感谢的表示。
　　第二、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要，拾得人不给。受损人应当提起民事诉讼，以不当得利要求拾得人归还。若判决生效后拾得归还了财物，不能认定为侵占罪。
　　第三、若财物的受损人起诉并拿到判决书，拾得人仍不归还，受损人可以申请法院强制执行。若强制执行时顺利找到了财物，受损人不再有损失，亦不能定性为侵占罪。
　　第四、若财物受损人起诉并拿到判决书，经强制执行仍不隐匿财物拒不归还，方可界定为拾得人犯了侵占罪。
　　根据刑法的基本原则，对犯罪嫌疑人进行刑事处罚时必须事实清楚，证据确凿，法律规定明晰。根据刑法的谦抑性原则，能用民法解决的，尽量不用刑法。罪刑已经确定的情况下能轻判的不应科以重刑。
　　重要的是，尤其不能使用一些法学家们的解释对一个人决定是否定罪。我早就主张，在起诉与法院审理阶段没有疑难案件，法律规定为罪的行为就定罪，没有规定为罪的行为就不定罪，或者不起诉，或者进行无罪宣判。实际上这是法律的规定。司法人员这样做了，就是在司法领域遵从了法律的规定。不这样做，在法无明文规定的情况下依据法理强行定罪，是违法的司法。
　　我国法律还规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪” ，但部分法学专家、深圳检方和警方已经给梁丽“定”了侵占罪，这种定性有多少法律效力？