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　　　　　　　　　　　　　　浅析公司瑕疵设立制度

　　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院刘宇
　　
所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，并且自始否认其法律人格的存在。然而，这种消极的做法，使既已存在的公司的法人资格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定，为了解决这类问题，许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。但是，不同国家的公司法对公司瑕疵设立制度的规定存在着较大差异，至少可以有下面三种： 　　（一）瑕疵设立有效。这种制度以英国、美国为代表，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此，一旦公司获得设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵，没有特殊情况也就不能以此质疑甚至否定公司设立的效力，所有依法注册设立的公司皆为合法公司。　　　应该说这种瑕疵设立有效制度很好地体现了民法中公示公信原则，一个公司公告成立，领取并悬挂营业执照，这种行为无疑是在向社会公示该公司已经合法设立、依法拥有法人人格，而我们知道法律行为一经公示，便会产生相应的公信力。第三人正是基于对这种公示的信赖，才与之发生法律关系，比如债权债务关系、买卖合同关系；即便公示有瑕疵，我们也不能依此来否定公司的设立有效，否则将会威胁与公司有利害关系的人的利益，尤其是增加市场交易的成本，如果我们在和公司交易时都不再相信公示而要亲自调查它是否成立有效的话，无疑会大大增加交易的成本，当然也是不可能的。英美法系国家之所以会采取瑕疵设立有效的模式，也正是考虑到效率原则，通过对瑕疵设立的承认，来减少企业设立成本和交易成本。他们知道一个“活着的”公司的价值远远大于一个“死掉的”公司这个道理。　　　（二）瑕疵设立无效。一些大陆法系国家如德国、日本等采取这种做法。在这些国家，即便公司已经获得设立证书，但如果公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，经股东或其他利害关系人提起无效诉讼，公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即不具备法律效力。然而，这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸责任的目的。　然而，当一个公司被宣布无效后，到底会产生怎样的法律后果呢？是转换成合伙性质的企业，还是公司被被迫进行清算，从而避免遭受进一步的财产损失？我想这个不应该一概而论，需要根据不同情况加以规定（三）瑕疵设立可行政撤销。这种制度是说，当公司设立存在瑕疵时，可有行政机关予以撤销。我　　国新《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚假注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可见我国采取的是瑕疵设立可行政撤销制度。　　　但是新《公司法》仍未就瑕疵设立公司的人格问题或是公司设立瑕疵的法律后果作出较为完善的规定，这既有害于债权人的交易安全，也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。我认为，我国公司立法有必要对此作出明确的规定，且我国关于公司设立瑕疵的法律后果，应当至少区分以下几种情形设计合理的瑕疵设立制度：　　　（一）实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的情形。在我国，为维护市场交易的安全，保障债权人的权利能够实现，规定在公司设立时，必须在公司章程中明确规定公司资本总额，并一次性发放、全部认足或募足，否则公司不得成立。这就是公司法中的法定资本制，但是请注意，法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次发放，而不是一次缴纳股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必须一次缴纳股款，而可以采用分期缴纳股款的方式。那么如果在规定的年限内，公司仍没有缴足股款的应该如何处理呢？难道就因为它的资本不足，就可以根据公司法对公司设立的要求宣布它的设立无效，否定它的法人人格？这和宣布一个没有钱的人不是“人”又有什么不同呢。如果我们仅仅因为一个公司的实际资本没有达到其章程所规定的资本额（达到了法定最低资本额）就去否定它的设立有效，这显然有悖于市场交易的效率原则，不利于保护与公司有利害关系的人的利益，最终也有损于公司债权人的利益。毕竟一个“活着的”公司的价值永远是大于一个“死去的”公司的。而且我国《公司法》第31条和第94条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”，尽管资本充实责任主要是针对非货币财产出资，但这种理念我觉得是完全可以转接到公司瑕疵设立制度中的。当实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额时，就责令负有交付义务的股东或发起人缴足出资，其他股东或发起人承担连带责任。只有在仍不缴足股款的情况下，我以为才可以否定公司的法人人格，但是仅仅是让公司变为“合伙”而已，而不应该对公司进行“清算”。还是因为一个“活着的”企业的价值永远是大于一个“死去的”企业的，何况这类公司成立之初已经是满足了法定的最低出资额的，也就是说这类公司还是拥有一定的还债能力的，对债权人利益的威胁还没有强到需要牺牲公司、不顾市场效率和成本来保护他们的利益。　　　对于实际出资未达到应缴资本额，同时未达到了法定最低资本额的情形。根据企业维持的原则，还是应该首先责令其缴足股本并且其他股东或发起人承担连带责任；只有当其拒不缴足或是实在无力缴足时，才能否定它的设立有效。不过这时应该对其进行清算以保护债权人的利益，而不是认定为合伙。尽管企业的价值是大于清算的价值的，但是当企业连法定的最低注册资本额都无力缴足时，我们很难相信它的还债能力，在平衡企业利益与债权人利益时，我们应该侧重保护债权人的利益。　　　（二）出资比例结构不符合公司法规定的情形。我国新《公司法》第27条规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。之所以会这样规定是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。然而公司法就公司并没有满足这一要求而成立的法律后果的问题并没有作出任何规定。显然根据我们不能否定这类公司的法人人格，新《公司法》第199条也只是对几类严重的的情节，允许公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。那么处理这种瑕疵设立的公司，我们能不能像处理实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的公司一样处理呢？我想，在法理上存在一定难度。如果责令公司改变资金的比例结构，公司不外乎两种选择：一是减资，减少非货币的出资；二是增资，增加货币的出资。但无论是哪种方式都涉及到资本不变原则和公司自治原则的问题，即法律在确立了资本不变原则后，公司需要增资或者减资的都必须严格按照法定程序进行。新《公司法》对公司增资、减资的事由和具体方式也作出了具体规定，并要求公司召开股东会或股东大会且经代表三分之二表决权的股东通过方可生效。如果行政部门责令公司改变出资比例，势必会引起一系列法律上的问题；更复杂的是，如果公司选择减资的方式，还会牵连到公司实际出资未达到应缴资本额的情况。　　　要解决处理这类瑕疵设立的公司的问题，就要先搞清我们限定出资比例的目的是什么，我们有没有必要限定出资比例。限定出资比例起初的目的是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。但是随着社会的不断发展，金融体系的不断完善，我们发现有不少公司起初都是没有太多自己的现金，而通过抵押贷款发展壮大起来的；还有不少人即便是有钱也会向银行或是他人借款来投资创业。这也正是经济学、投资学所推崇的方式：用别人的钱去赚更多 的钱。可见，现代公司对于自有现金的依赖正在减弱，怎样的货币出资比例叫做合理也应根据不同的公司情况加以考虑。我以为，法律不应该对此太多干涉，只要该货币出资比例能够使公司有发展，那就是合理的。对于出资比例的调整实应该交由市场经济规则去调整。所以，对于这类公司，我主张行政部门应该采取放任主义，不予干涉。　　　（三）有无民事能力或限制民事能力担任股东的情形。我国法律要求公司设立发起人须具备完全民事能力，无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立受到限制。法律所禁止的不可设立公司的自然人，当然不可以成为公司的股东。 如果发起人在公司设立过程中死亡，其“股份”被其幼子继承，或发起人失去行为能力，公司随后设立成功，这类瑕疵设立的行为的法律后果应该是怎样的呢？有学者认为应该认定继承无效，并由其他股东以合理的价格收购。他们认为发起人设立公司是基于相互间的信任关系，所以公司的设立行为具有一定的人生性。可是他们忘记了，一般情况下，公司的股份作为一项财产其价值远远大于出卖它所获得的收益。不给与其继承人继承股份的权利，这种行为本身就是对已死亡或失去行为能力的股东利益的侵害，与社会伦理道德也相违背。一个与社会伦理道德的规则是不能成为法律的，与其说私法是制定出来的，更确切地说私法是被“发现”的，它来源于业已形成的社会道德和习惯。对于这类公司，我们也不能认定其设立无效，否则便有客观定罪的嫌疑，有损社会效率和成本，损害其他有利害关系的人的利益。只要为无行为能力人或限制行为能力的股东设定一位代理人即可。　　　（四）有公务员担任股东的情形。我国《公务员法》规定，公务员不得从事从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就自然不能成为公司的股东。起初设立这一规则是担心公务员利用职务之便为公司谋取非法利益，但是问题却在于究竟他有没有这样的权利来谋取不法利益。对于这类瑕疵设立我以为应当区分对待两种情况：　　　（1）若是该公务员所任职务有条件、有可能为公司谋利，不论该公务员是否利用职务为公司谋利，应当责令公务员出售股权或股份，对于公司则应保留其法人人格。　　　（2）若是该公务员所任职务没有条件、也不可能为公司谋利，则不应当产生任何瑕疵设立问题。其实，也就是说这种设立根本就谈不上什么瑕疵设立，是有效的。　
国家体委


体育外事工作管理若干规定

（1995年3月1日国家体委发布）


　　一、文件处理
　　（一）凡以国家体委名义上报国务院、党中央的外事活动文件，均需通过外联司审核后上报委领导签发。
　　（二）凡属涉及国际体育组织或其他组织的带有方针政策性问题的文件，凡涉及政治、政策、对外表态性文件，凡涉及对外重大经济利益的文件，凡涉及对外重大人事问题的文件均先报外联司。
　　（三）来华海外团队组的接待通知，一般的可授权对外体育交流中心、各单项运动管理中心及其他被授权部门签发，重要的，特别是涉及多边国际竞赛的需报外联司核。
　　（四）出访团队组的出访方针、总结、小结和情况报告以及来华接待的简报，均须报外联司一份，外联司视情况予以上报或给予指导。
　　（五）活动中发生了问题和失误应及时报告，外联司协助处理和补救。
　　（六）在文件处理中，尽可能减少周转环节，以提高办文效率。
　　 二．活动审批
　　（一）各部门和中心根据工作需要、人力情况、外事经费的额数和自筹资金的可能性，每年10月中前，将下一年度的对外活动计划报外联司，由外联司统筹、平衡、归总报委领导批准。年底前，把本年度的活动执行情况报外联司。
　　（二）计划外的各种活动应报外联司。在国内举行的各种多边国际比赛，包括省市区要求举办的，均应归口外联司报批，省市区体委或其他行业体协或单位要求自筹经费组队参加境外多边国际体育竞赛的，亦应由外联司审批。外联司认为要报委领导的，签署意见上报。，
　　（三）与政治比较敏感的国家和地区的交往活动，赴台赴港澳的活动均应按外交部、国务院台办、国务院港澳办的有关规定和程序办理。
　　（四）计划内项目的换项，计划内的项目增加顺访，均按计划外项目处理。
　　（五）计划内项目的个别人员增减和调整，在经费允许范围内商外联司处理。
　　三、出国组团
　　（一）一般应在活动批准后方能组团，组团由派遣单位实施，报外联司审核后送人事部门政审。司局级领导干部（含外地同级领导）由委领导批准后，不再政审。特殊的紧急性计划外活动，可通过外联司采取有关人员一次审批办法。
　　（二）一般出访团队的领队人选可由派出单位提名，报外联司。委领导出访的代表团或随行人员名单、重大体育团队出访的团长人选的提名由外联司协调后提出建议报委领导批准。
　　（三）外联司可以根据全局平衡和通盘考虑的原则，根据对外政策的需要，对团队组的规模、组成、具体人选提出意见与派出部门协商。
　　（四）外联司可以根据国家体委需要和调动省市地方协积极性，就某个具体活动的组团及人选问题与派出单位协商。
　　（五）外联司根据外交部的规定办理护照和签证，如需要在境外办理赴第三国签证，必须报外联司审核，必要时报委领导审批。
　　四、外事经费
　　（一）计划财务司根据财政部每年度核批我委的外事经费预算，确定各部门的分配数额，会签外联司，报委领导批准后执行。
　　各部门在本年度分配数额内安排出国，来华外事活动，并可调剂使用，超过部分的经费（外汇和人民币）自行解决。
　　（二）委机动费主要用于为外交服务的活动，临时性的紧急和其他重要事宜，由外联司负责报委领导批准，报计划财务司备案。
　　（三）外事经费执行情况，由计划司负责上半年按季、下半年按月通报各部门有关领导。
　　（四）政事经费管理办法由计划财务司另拟。
　　 五、来华接待
　　（一）外联司和对外体育交流中心按已批准的活动的规模，发出访华邀请和办理签证，或者协助有关单位和各中心办理。
　　（二）来华海外团队组的接待工作分别由外联司、对外体育交流中心或被授权的单位和管理中心负责、亦可委托对外体育交流中心组织实施。国家体委赋予对外体育交流中心承担实施或协助实施重大体育外事接待的任务。
　　（三）一般临时性的短期来访特别是业务洽谈性的来访活动授权外联司审批，必要时报委领导。但凡属落地签证、延长在华停留期限，发给多次往返签证的，必须由外联司审批。
　　六、港澳台交往
　　（一）外联司设国家体委港澳台办公室，专门处理与香港、澳门和台湾地区的体育交往和合作事宜。
　　（二）对台工作仍坚持归口管理原则，在进行任何带有承诺性联络前必须报港澳台办公室。活动经立项或批准后，各承办单位在港澳台办公室的指导下组织实施。
　　（三）与香港、澳门的有关活动的联系和批准以及制定方针政策，均应通过外联司港澳台办公室按程序和规定办理。
　　（四）赴港澳访问或过境时未经批准不得进行任何集资、筹资。捐赠、赞助性活动，特殊情况应报香港或澳门新华分社。
　　（五）如需在香港过境停留须事先报外联司审核。必要时上报领导。
　　七、委领导的外事活动
　　（一）我委范围内的体育外事活动，涉及委领导的出访活动。原则上由外联司负责，凡涉及单项活动或会议时，由有关单位承办，外联司归口。外宾来华及境外客人的接待任务由外联司协调后，由办公厅具体安排领导同志。
　　（二）我委副部长以上级别的离退休或二线领导同志的出访活动由承办单位报外联司归口，上报委领导。
　　（三）为了便于委领导同志安排工作，外联司每半年将委领导出访的初步计划报办公厅。
　　八、与我驻外使领馆和外国驻华使领馆的联系
　　（一）与外国驻华使领馆的公务联系归口外联司，外联司可就某一项具体活动或某一事情允许其他承办部门进行事务性联系，但是属于交涉性问题可由外联司协助处理。
　　（二）与我国驻外使领馆的内电联络须经外联司领导签发。
　　（三）对外交流中心或其它管理中心和单位可以就活动执行中的一般事务性问题，可用明传方式与我驻外使馆文化处文化官员或领事馆联络，但必须使用国家体委某某部门的全称和加盖公章。
　　九、对外宣传
　　（一）对外宣传工作是体育外事工作中的重要组成部分，由宣传司负责归口，外联司积极配合。两个部门要及时对有关体育的对外表态问题拟出口径通报各有关单位。
　　（二）有关境外记者前来采访的审批问题，由宣传司报外联司根据国家有关规定办理。有关境外记者境内的采访安排和管理，由宣传司负责，外联司予以指导，各有关部门配合。
　　（三）国内新闻单位去境外采访，由宣传司归口审批，报外联司审核。要制止以采访为名办个人私事为实的现象。
　　（四）海外报刊对我国体育事业和活动的报道。由宣传司综合整理，定期通报。
　　十、其它
　　 （一）个人自行联系的出访活动或者个人联系不通通过所在单位领导批准的私人出访活动，均应按因私出境办理，国家体委主管部门人事审批。外联司不承担办理护照签证义务。
　　（二）我国教练人员派往境外长期任教，经批准的运动员赴境外参赛仍按国家体委有关规定办理。
　　（三）直属体育院校、直属科研单位和体育学会的涉外活动仍由科教司归口，直接报外联司办理。。
　　（四）体育报、新体育、体育出版社、中国体育等新闻单位的涉外活动,仍由宣传司归口,直接报外联司办理。
　　（五）国家体委其他司局的涉外活动，由外联司直接归口办理。
　　（六）文史、体博、电子中心的涉外活动目前暂由外联司归口管理。
　　十一、对外交流中心负责机关一、二、三司的对外联络工作，具体运作，根据事业的需要和发展，不断改革和完善。