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北京市财政局、北京市国有资产管理局关于转发《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 15:37:59  浏览:8917   来源:法律资料网
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北京市财政局、北京市国有资产管理局关于转发《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》的通知

北京市财政局等


北京市财政局、北京市国有资产管理局关于转发《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》的通知
北京市财政局等

市属各行政事业单位、各企业(总公司)、各区县财政局、国有资产管理局:
现将国家国有资产管理局国资事发(1995)106号“关于印发《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》的通知”转发给你们,并结合我市情况补充通知如下,请一并遵照执行。
一、市级行政事业单位占有、使用的房屋建筑物、土地、车辆及单位价值在10万元(含10万元)以上每批次价值在20万元(含20万元)以上的国有资产的处置,经主管部门审核后,报市国有资产管理局会同市财政局审批。规定标准以下的国有资产处置,委托单位主管部门审批
,并由主管部门于每年度结束后将本系统国有资产处置情况列表报市国有资产管理局备案。
二、各区县国有资产管理局、财政局可根据实际情况,规定本区县资产处置的审批权限,并报市国有资产管理局备案。
三、行政事业单位处置国有资产时,除了提交单位经主管部门审核同意的处置国有资产的报告外,还应根据不同情况提交以下有关资料。
(一)无偿调出
1.资产价值凭证。
2.单位主管部门对无偿调出资产的批准文件和调出、调入双方签定的协议书。
3.调入单位无偿调入国有资产的申请(须经主管部门审核同意)。
4.调出、调入双方单位的《中华人民共和国国有资产产权登记证(行政事业)》复印件。
(二)出售
1.资产价值凭证。
2.评估机构出具的有关资产评估及确认文件。
3.单位的《中华人民共和国国有资产产权登记证(行政事业)》复印件。
(三)报废
1.资产价值凭证。
2.资产报废的技术鉴定。
3.单位的《中华人民共和国国有资产产权登记证(行政事业单位》复印件。
(四)报损
1.资产价值凭证。
2.单位对报损资产的说明,鉴定资料及主管部门的审核意见。
3.非正常资产损失,提交主管部门对造成损失责任者的处理意见。
4.对呆坏帐认定的资料,如法院判决书、工商部门注销企业证明、公安部门出具的债务人死亡证明等。
5.单位的《中华人民共和国国有资产产权登记证(行政事业单位)》复印件。
四、各级国有资产管理部门、财政部门和主管部门要加强对行政事业单位国有资产处置的管理,制止资产处置中的各种违法行为。严禁向非全民所有制单位或个人无偿调拨或低价出售国有资产,防止国有资产流失,维护国有资产的合法权益。
五、有关资产处置以前规定与本通知有抵触的以本通知为准。
六、本通知自发布之日起施行。

国家国有资产管理局关于印发《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》的通知(国资事发〔1995〕106号)
国务院各部委、各直属机构,各省、自治区、直辖市和计划单列市国有资产管理局(办公室、处)、财政厅(局):
为贯彻落实《行政事业单位国有资产管理办法》(国资事发〔1995〕17号),加强对行政事业单位国有资产处置的管理,我们制定了《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》。本办法已经财政部同意,现印发给你们,请遵照执行。执行中有何问题,请及时告诉我们。

附件一:行政事业单位国有资产处置管理实施办法
第一条 为了加强对行政事业单位国有资产处置的管理,根据国家国有资产管理局、财政部联合发布的《行政事业单位国有资产管理办法》的有关规定,制定本实施办法。
第二条 行政事业单位国有资产的处置,是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让及注销产权的一种行为。包括无偿调出、出售、报废、报损等。
(一)无偿调出。指国有资产在不变更所有权的前提下,以无偿转让的方式变更国有资产占有、使用权的资产处置。
(二)出售。指国有资产以有偿转让的方式变更所有权或占有、使用权,并收取相应处置收益的资产处置。
(三)报废。指经科学鉴定或按有关规定,已不能继续使用,必须进行产权注销的资产处置。
(四)报损。指对发生的国有资产呆帐损失、非正常损失等,必须按有关规定进行产权注销的资产处置。
第三条 审批权限
(一)中央级行政事业单位占有、使用的房屋建筑物、土地、车辆及单位价值在20万元以上(含20万元)的仪器设备的处置,经主管部门审核后,报国家国有资产局会同财政部审批。规定标准以下的审批权限,由主管部门决定。
(二)各省、自治区、直辖市和计划单列市可根据实际情况规定资产处置的审批权限。
第四条 申报程序。行政事业单位处置规定标准以上的国有资产,首先向主管部门申报,提出申请处置国有资产的报告,填报《行政事业单位国有资产处置申报表》(格式附后),经主管部门审核后,报同级国有资产管理部门会同财政部门审批。
行政事业单位处置国有资产时,应根据不同情况提交有关文件、证件及资料:
(一)资产价值的凭证。如购货单(发票、收据)、工程决算副本、记帐凭单影印件、固定资产卡片等;
(二)资产报废的技术鉴定;
(三)评估机构出具的有关资产评估文件;
(四)报损资产的名称、数量、规格、单价、损失价值清册,以及鉴定资料和对非正常损失责任者的处理文件;
(五)提交单位领取的《中华人民共和国国有资产产权登记证(行政事业单位)》。
第五条 行政事业单位无偿调出、报废、报损的资产,申报单位可凭核准部门的《行政事业单位国有资产处置批复书》(样式附后),调整有关资产、资金帐目。出售的资产,申报单位凭不低于《批复书》所列“国有资产管理部门确认的评估底价”的实际交易价格调整有关资产,资金
帐目。各级国有资产管理部门、财政部门或主管部门出具的《批复书》是调整单位有关资产、资金帐目的依据和原始凭证。
第六条 行政事业单位国有资产处置收入,包括出售收入,报废报损残值变价收入,均属国家所有,由单位按财政部门的有关规定管理使用。
第七条 各级国有资产管理部门、财政部门和主管部门,要加强行政事业单位国有资产处置的管理,制止资产处置中的各种违纪行为,防止国有资产流失,维护国有资产的合法权益。对违反本实施办法,擅自处置国有资产的单位,均按违反财经纪律处理。对使国有资产受到严重侵害的
单位和个人,要进行必要的经济处罚,并移送有关部门追究其行政责任,触犯刑律的,要移送司法部门追究其法律责任。
第八条 本实施办法适用于各级各类占有、使用国有资产的行政事业单位、党派、社会团体,以及集体性质的事业单位。
第九条 境外行政事业单位国有资产处置办法,由国家国有资产管理局依据本实施办法另行制定。
第十条 中国人民解放军以及国家批准的某些特定的行政事业单位占有、使用的国有资产处置管理办法,由解放军总后勤部和有关部门会同国家国有资产管理局依据本实施办法另行制定。
第十一条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国有资产管理部门,中央各部门可根据本实施办法,结合本地区、本部门的实际情况制定具体实施细则。
第十二条 本实施办法由国家国有资产管理局负责解释。
第十三条 本实施办法自发布之日起施行。

附件二:行政事业单位国有资产处置申报表

申报单位: 申报日期: 年 月 日 金额单位:
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| 序 | 资 产 | 型号 | 计量 | 数 | 购入建 | 价 值
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| 号 | 名 称 | 规格 | 单位 | 量 | 造日期 |帐面原值|帐面净值|评估价值
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| 处置 | 主 管 部 门 |
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| 形式 | 审 核 意 见 |
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| | (公章) |
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单位负责人: 国有资产管理处(室)负责人: 制表人:

附件三:行政事业单位国有资产处置批复书

国资事发〔****〕**号
********:
你单位****号文关于《************》已收
到,经审核,同意对所报资产进行处置,请按《行政事业单位国有
资产处置管理实施办法》(国资事发〔1995〕**号)有关规定办理具
体事宜和调整有关资产、资金帐目。
核准处置资产清单附后。
国有资产管理部门
(签章)
年 月 日
抄:单位主管部门
附:核准处置资产清单
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| 序 | 资 产 | 帐 面 | 评 估 | 处 置 |
| | | 原 值 | 底 价 | |
| 号 | 名 称 | (元) | (元) | 形 式 |
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1996年4月9日
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“婚内强奸”之探讨
(作者 黄乔稳 西安石油大学人文学院法学)

【内容摘要】 婚姻存续期间,丈夫违背妻子的意愿,采用暴力或其它方式与妻 子发生性行为,能否构成强奸罪的问题,一直是许多国家法学界人士争论的问题之一。在司法实践中,一些国家在对 "婚内强奸"行为的法律规定和认定上也不尽相同。本文对婚内强奸罪,这个在司法实践中和司法理论界都存在重大分歧的问题作全面地分析和阐述,并强调其具有的重大意义。
【关键词】 婚内强奸 罪刑法定 强奸行为 强迫性行为

“婚内强奸”一直是个极敏感的话题,我国法律目前对此尚无明确规定。近年来,婚内“强奸”是否成罪一直是理论界争论的热点问题,大多数观点将之称为“婚内强奸”,指的是婚姻关系存续期间,丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子的意志,强行与妻子发生性关系的行为。婚内丈夫能否构成强奸罪的主体?当今法学界争议颇大,大多数国家都对“婚内强奸”的成立持否定态度,因此,本文主要就“否定说”作一些探讨!
  一、“婚内强奸”的构成条件和强奸罪不同
“婚内强奸”它仅发生在具有合法婚姻关系的夫妻双方之间,发生不合意的性行为之时。一般指男方在女方不原意或明确表示拒绝时,以暴力、胁迫或其他方式强行与之发生性行为的行为。行为主体的独特性决定了行为环境的独特性,从而也决定了它区别于其他强奸罪。性行为则是婚姻关系的主要内容,夫妻双方均有要求性行为的权利和提供性行为的义务。正是由于上述特点的存在,婚内强奸不能以强奸定罪,解释如下:第一、我国《婚姻法》规定夫妻双方应当忠实。这就限定了夫妻任何一方性行为的唯一性,且同居是双方应尽的义务。这决定了一方有权要求另一方履行义务,权利受到拒绝时,维权者具有一定范围内的强制履行权。以不造成严重后果为限。第二、我国《刑法》的强奸罪中并没有明确的规定婚内构成强奸。法无明文不为罪。如果仅以违背妇女意志为标准的话,认定强奸罪,婚内强奸在司法实践中将有许多问题无法克服,能否正确实施我想也不好把握。
婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系,婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺,即在婚姻关系存续期间,任何一方都有与另一方同居的义务,性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分,建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此,好些国家都对婚内性关系采取保护态度,把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。
二、婚内强奸——丈夫构成强奸罪的主体不应该成立
婚内丈夫不能否构成强奸罪的主体,因为新《刑法》把“罪刑法定”作为一项基本原则,取消了“类推制度”,并未有“强奸妻子罪”这一法律规范,因此对新《刑法》第236条规定的犯罪主体,不能作任意扩大解释,应根据立法原意,依法定罪量刑,既不能感情用事、曲解法律,也不能机械地套用法律、乱定罪名、滥施刑罚,违反“罪刑法定”原则。婚姻关系存续期间,丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子的意志,强行与妻子发生性关系的行为是“婚内强迫性行为”。
“ 婚内强迫性行为”不构成强奸罪,即不存在婚内强奸。主要依据是:(1)婚姻关系存续期间不应该有“奸”的问题存在。因为按照有关汉语辞典的解释,所谓“奸”,是指奸淫,它与通奸、强奸一样,是非婚姻关系内的不正当男女关系,丈夫与妻子间无奸可言。另外,构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件。其中,“强”是手段、形式;而“奸”才是强奸罪的前提和本质。光“强”无“奸”,不是强奸,有“强”有“奸”,才能定强奸。(2)婚姻契约论。即婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约,妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求,丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此,以这一合法契约为前提,即使丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为,也不属于强奸罪的范畴。(3)道德调整论。即合法的夫妻关系受法律保护,夫妻双方均有性生活的权利义务,因此,丈夫不应该成为强奸罪的主体,如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系,则属于道德调整的范围。(4)如果认为这种婚内强迫性行为构成强奸罪,那么势必会使得丈夫经常处于提心吊胆的状态,会给家庭生活带来不稳定的因素,而且可能导致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相,使妻子报复丈夫的手段合法化。(5)如果丈夫以暴力、胁迫等手段强行与妻子发上性行为,那么,妻子拒绝的并不是性行为本身,而是丈夫的暴力或者胁迫行为,因此,也不应成立强奸罪。
夫妻之间有同居的权利和义务,这是夫妻关系的重要内容。《婚姻法》规定,合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系,同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺,而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样,只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效,非经合法程序不会自动消失。因此,在结婚后,不论是合意同居,还是强行同居,甚至是丈夫不顾妻子反对,采用暴力与妻子强行发生性关系,均谈不上对妻子性权利的侵犯,不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。而且,婚内性关系兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点。丈夫以暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子意志,强行与妻子性交的行为,不构成对妻子的“强奸”,即认为“婚内无奸”。
试想:如果丈夫强迫妻子发生性关系能被称为强奸的话,夫妻正常的性生活是否也可以叫做通奸或和奸?如果丈夫强迫妻子发生性关系能被判强奸罪的话,丈夫以暴力手段向妻子要钱要物是否构成抢劫罪?丈夫瞒着妻子从家里拿钱拿物是否构成盗窃罪?
三、“婚内强迫性行为”不是强奸行为
“婚内强迫性行为”与强奸的本质区别是:强奸的行为主体不享有与被强奸主体发生性行为的权利,强奸者所实施的暴力或胁迫手段的目的是,首先“取得”这种发生性行为的权利然后使用它,丈夫与强奸者的不同正在于他享有与妻子发生行为的法定权利,丈夫强迫妻子发生性行为勿需取得发生性关系的权利,他对妻子实施暴力或胁迫的手段,实质上是对其法定性交权利的滥用,不存在强奸问题!
1、从刑法学犯罪构成理论角度上讲 强奸罪的本质特征是非法性关系,而婚内性关系是合法的。婚内丈夫与妻子发行性交,是双方在行使自己权利同时也在履行义务,虽说丈夫有时滥用权利,但不能构成强奸罪的主体。丈夫违背妻子意志强行与妻子性交行为的最大区别,就在于“行为人”与“被害人”之间有一层特殊的夫妻关系。可以这样说,只要妇女自愿与男子发生性交行为,男子的行为就不能是强奸行为,因为这时男子已获得与妇女发生性交的权利。男女一旦自愿结为合法夫妻,表明男女双方自愿将性交权利终身授予对方,并经过婚姻登记机关的“注册”、“公证”(履行登记手续并颁发《结婚证》),且得到法律的默示、认可,随之受法律保护,除非依法解除婚姻关系,双方才将这种权利各自收回。我们不能置夫妻间的婚姻关系于不顾,丈夫即使违背妻子意志,而强行与妻子发生性行为,只能是说丈夫滥用自己权利。所以说,对新《刑法》 第236条即强奸罪的犯罪主体,应认定不包括婚内丈夫,其犯罪对象(妇女)不包括婚内妻子 。刑法对强奸罪的构成主体,应当排除具有合法婚姻关系的男子,丈夫强迫妻子不属于刑法调整范畴。强奸罪侵犯的客体是妇女性的权利,即在违背妇女意志情况下进行的。因此,“婚内强迫性行为”不是强奸行为。
2、从婚姻法学等角度上讲 婚内强迫性行为虽是违背妻子意志,但不违法,属道德调整范畴。夫妻关系是具有夫妻身份而产生的人身关系,夫妻之间相互享有身份权,这一身份权突出体现在互以对方为配偶,并互有相应的权利和义务。丈夫之所以有丈夫的权利,因为他具有丈夫的身份,妻子之所以享有妻子的权利,因为她具有妻子的身份。“人们把第三者同有夫之妇或者有妇之夫之间的性关系称之‘不正当的两性关系’,除因它是不道德的以外,就是因为他(她)们之间不具有法律规定的夫或妻的身份。相反,谁也不把夫妻间的性关系说成是‘不正当的两性关系’” 。夫妻之间的性关系是“正当的两性关系”。男女双方一旦确立了合法的夫妻婚姻关系,便会随之形成夫妻间特定的权利和义务关系,而双方同居,过性生活,既是夫妻双方享有权利,也是双方所负担的义务。
我国《婚姻法》 第7条规定:男女双方亲自到婚姻登记机关进行结婚登记, 符合婚姻法的规定,取得结婚证的,即确立夫妻关系。夫妻关系确立后,夫妻间就产生一系列权利与义务关系,夫妻在家庭中的地位平等(第9条), 夫妻间有相互扶养的义务(第14条),夫妻间有相互继承遗产的权利(第18条)等等 。婚姻法等法律法规唯独没有规定夫妻间有过性生活的权利和义务。男女之间一经登记结婚,即建立了夫妻关系,这种关系受法律保护,显然法律保护合法的夫妻间的性行为。也就是说,夫妻一方都有要求另一方与已过性生活的权利,同时,夫妻任何一方也都有与另一方过性生活的义务。这种特定的权利义务随着夫妻关系的确立而建立,并随着夫妻关系的解除而消灭。只要夫妻关系存续一天,相互间所发生的性行为即是合法的,任何人都不得干涉。有鉴于此,丈夫与妻子进行性行为,是受法律保护的权利,作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因此,丈夫虽然采用的手段不当,都不能因此而定其为强奸罪,因为在这种情况下,虽然性行为是“违背”妻子意志的,但却不属违法。
3、从心理学和生理学角度上讲 性行为是夫妻间情感的一种需要。情感是人对客观事物的一种态度,反映着客观事物与人的需要之间的关系,人的情感需要既是生理上的需要同时也是感情上的需要。夫妻间性交是“性与爱”有机结合和高度统一的 。这也是我国婚姻立法基本精神,原则上要求男女双方“以至爱为前提”,“双方亲自到婚姻登记机关履行结婚登记手续”。“性爱”分离的婚姻关系不是我国婚姻法所倡导的,如买卖婚姻、拉郎配,包办婚姻等,对准予离婚法律也规定“感情确已破裂”为标准。婚姻关系具有两属性即社会属性和自然属性,其自然属性当然包括夫妻间的性生活,婚姻法保护合法的婚姻关系理所当然地保护婚内性行为,这既是夫妻间的权利也是夫妻间的义务。我国婚姻法规定婚姻以夫妻间感情为基础,而性关系是夫妻间感情的自然属性,是婚姻家庭赖以形成的自然因素。这种自然属性是婚姻家庭关系区别于其他社会关系的重要特征,如果没有上述种种自然因素,人类社会根本不可能出现婚姻家庭。因此,我们对婚姻家庭的自然属性应当予以足够的重视,其自然规律对婚姻家庭所起的作用,正是以这种自然属性为根据的。
4、从社会学等角度上讲 夫妻之间离不开性生活,性生活是维持沟通增强夫妻感情的桥梁和纽带。“性生活是婚姻关系的重要内容,是保持、沟通和增进夫妻感情的重要手段,是夫妻间感情领域的首要特征” 。国外有的国家法律明确规定夫妻有同居的义务。我国法律虽然没有明示夫妻间双方必须过性生活,不规定性生活的时间、地点、方式、次数。但是司法解释说: “一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其它原因不能发生性行为,且难以治愈的” 是认定“夫妻感情确已破裂” 标准之一。我国法律虽然没有明确规定夫妻间有同居的义务,是受我国国情和传统习惯的影响,是法律的默示。但是,认为性生活同等于债权债务关系的观点,也是于法不符的,于情不合的,正因为如此,法律对于夫妻婚内性行为,不加任何干涉,既使丈夫不经妻子同意,强迫妻子过性生活,也不构成违法,更不构成犯罪。
四、“婚内强奸”遭遇现实问题——中国暂不可行
面对国内有些提出“婚内强奸”概念并力主将其立法的意见,《检察日报》曾发表署名文章提出质疑,认为应在中国现阶段的特殊时空范围内讨论这一问题。文章反问:就算“婚内强奸”确实已经具备了强奸罪之构成要件,我们就一定应该在现实条件下将其在立法上予以明确吗?即使国外的存在将“婚内强奸”立法化的趋势,我们就可以不加分析地依葫芦画瓢吗?主要指出:
1、惩罚丈夫就能维护妻子吗? 目前,国内认为婚内强奸可以成立者之所以博得了越来越多的拥戴,是缘于其“保护妇女性的不可侵犯的权利”的初衷。文章认为,丈夫违背妻子的意志强行与其发生性关系,对妻子造成的伤害是客观存在的,认定“婚内强奸”为“强奸罪”,保护妇女合法权益的良苦用心也值得充分肯定,它似乎可以保证妻子在此时获得相对公正的对待。但是,需要追问一句,为了补偿妻子一时之感受而不顾其日后之处境(假如丈夫被追究了刑事责任甚至被判了刑而双方又没有离婚的话,妻子所面临的压力可想而知。她促使丈夫走到自己的对立面去,开始新一轮的恶性循环),这样的法律能成其为“正义的化身”吗?退一步说,即便是惩罚丈夫真的维护了法律上的妻子的人身权利,就能以此为理由而将婚内强奸以强奸罪论处,从而去践踏否定论者们事实上所追求的法秩序吗?
2、个人自由大过社会秩序吗? 从法理学的角度来看,否定论与肯定论的分歧,实际上是秩序与公正的冲突,具体的说,就是社会秩序与个人自由的冲突。从应然的角度讲,秩序和公正都应当受到法律的保护,但是,当二者不能兼顾时,法律,特别是刑法必须在这二者之间作出选择。应该说,在不同的历史时期,取舍的标准并不相同,应当考虑到当时的社会条件。但总的来说,我国仍处于一个从传统社会向现代社会过渡的阶段,在这个转型时期社会失范的情况比较严重,社会价值标准的重心仍然应该定位在社会秩序上,个人自由处于相对次要的地位,社会秩序的稳定是保障个人自由的前提,在社会秩序与个别公正发生冲突时,只能舍弃个别公正而维护社会秩序的稳定。家庭作为社会生活的基本链条,其和谐稳定是整个社会秩序稳定的基础,而且,夫妻间的信任也是整个社会道德体系的基本内容之一。因此,将相对于全社会而言只占极少数的“婚内强迫性行为”一概犯罪化,其所造成的负面影响无疑将远远超过其所可能保护的利益。
文章阐述说,赞成“婚内强奸”与否的争论,实际上是秩序与公正的冲突,由于性生活的隐蔽性及夫妻之间特有的身份关系,实际上是社会秩序与个别公正的冲突。倘若将“婚内强奸”一概犯罪化,对社会秩序之破坏是现实的毫无疑问的,而若法律在原则上不规定婚内强奸而交由司法机关自由裁量只会导致可能的个别公正的丧失(的确有妻子反对的只是暴力的方式而并非性交的要求本身的情况;况且,还有司法裁判作为运送正义的“最后防线”)。在秩序与公正之间,在社会秩序与个别公正之间,我们希望“鱼与熊掌兼得”,但是“二者不可得兼”呢?实际上,如果将妻子的性的自由权利称为“个人自由”,将由无数个家庭和谐连结而成的社会稳定视为“社会秩序”的话,上面的疑问涉及一个个人自由与社会秩序的比较与衡量问题。
3、 传统文化目前能够接受吗? 从我国的传统文化来看,中国历来都是以家而非个人为基本单位,强调的是人情与人伦而非人权,以和谐的人伦关系为理想典范。倘若一个妻子跨越整个家庭宗族人伦网络,将置身于偌大姻亲人伦关系网中而受到众多批评责难。因此,漠视妇女在家庭宗族网络中的地位,而只知“空降”婚内强奸的法律改革是根本行不通的。
文章进一步表示,在建立市场经济的今天,中国究竟应当以个人为本位,还是以社会为本位,在个人与社会之间应采取什么样的价值取向,这个问题的最终解决有赖于市场经济的进一步发展、传统文化的渐变等等诸多环节。只是我们丝毫不必隐讳,我国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会,个人仍在相当程度上依附于集体,依附于社会,个人独立人格缺乏。
文章还指出,在正常的婚姻关系存续期间,这种强迫性行为发生的原因可能是由于夫妻之间发生摩擦,一时怄气,或者是妻子处于不适宜进行性行为的特殊时期,或者可能是双方感情破裂,只是还没有提出离婚请求等等。但是,无论是由于哪种原因,都不应当认定为“婚内强奸”,针对具体的情况,夫妻双方可以进行调解,或者认为婚姻没有存续下去的必要时可以向法院提出离婚请求,或者一方的行为已经构成虐待罪或故意伤害罪的,应当依法追究刑事责任。值得指出的是,对于夫妻双方感情破裂,并且已经分居的情况,虽然双方已经分居,但是任何一方都没有提出离婚请求,说明双方还在维系这种形式上的婚姻关系,因此,在这种情况下认定为“婚内强奸”并不妥当。
五、在现实背景下“婚内强奸“说不通
据《中国社会报》2000年3月29日报道:“上海性社会研究所中心对全国14个地区7786人的调查,丈夫要求性交,妻子不愿意而丈夫有强迫行为的,城市居民占20.56%, 农村居民中占17.6%” 。那么说全中国则有20.56%至17. 6%个丈夫因机械套用刑法第236条规定,均得进监狱里“走一回”,这样一来,按目前各地监狱规模还得扩大几十倍,才能够装得下这些犯有“强奸妻子罪”的丈夫。而且强奸罪为重罪,并非“不告不理”,如果机械套用刑法第236条, 那么只要司法机关掌握婚内“线索”和“事实情况”,就得依职权行使立案、侦查、拘留、逮捕、公诉、审判、执行权。其后果将是造成家庭不稳定、 社会不稳定。 家庭不再是夫妻间“避风港” “温馨的安乐窝”,而是“娶妻如取虎”,丈夫们整日提心吊胆过日子,生怕哪天妻子不高兴,自己就进了监狱。从立法和司法践实上看,确立“婚内强奸”也不是方向。
我国的现行刑法以及1979年的刑法,对丈夫能否构成强奸罪的主体,都没有排除或者规定。但专家提出配偶权、夫妻忠实的依据是:第一、 男女之间有互相忠实、互相扶助、互相继承遗产、相互间有同居等权利。从理论上讲,结婚是一种承诺,是男女双方许可对方有在遵守道德的情况下有目的地同配偶性交的权利,同时也有满足对方性交的义务,对承诺应该实现。第二,从制度上说,我们国家实行的是一夫一妻制,姘居、通奸等行为违背了一夫一妻制的规定。第三,从国外的立法来看,许多国家都规定夫妻有互相忠实的义务。故保护公民的配偶权很有意义。所以,确定配偶权自然也就无所谓“婚内强奸”了。在国外,一些国家和刑事立法明确规定,丈夫强迫妻子的不构成强奸罪。例如,德国、瑞士刑法典就把强奸罪的对象限制为无夫妻关系的女性。在美国某些州,强奸罪仅仅是指男方未经除自己妻子以外的女方同意,使用暴力与其发生性关系的行为。民间有句俗话:锅碗瓢勺没有不相碰的, 家家都有本难念的经。夫妻间闹点矛盾,以致发生“不愉快的事情”也是常有的,不可小题大作。不可把“婚内强迫性行为”当作“婚内强奸”。
因此,丈夫违背妻子的意志发生性行为不应该构成违法和犯罪。丈夫不经妻子同意,违背妻子意志,采取暴力或威胁手段,强行与其发生性行为,原则上不能作为犯罪来对待,情节特别严重的,可按虐待家庭成员罪来处理,但不应列入强奸罪。如果夫妻因感情确已破裂,诉讼离婚的,法院调解同意离婚的,只要一方拒收《民事调解书》或者调解不成判决离婚的,在判决书尚未生效期间,或者一方提出上诉至二审法院未作出维持离婚判决之前,他们的合法婚姻关系仍然存在,此时丈夫强迫与妻子发生性行为,仍不能构成强奸罪,如后果严重的,可按侮辱妇女罪处理;对于已领取结婚证明,尚未同居也未曾发生性行为的,或者夫妻因感情破裂长期分居,而丈夫采取强迫手段与妻子发生性交,仍不能构成强奸罪。
在现实背景下,将婚内强奸不作犯罪处理可能是一种无奈的但却是理性的选择。市场经济体制的不断完善,决定着中国社会将变得更加自由,人将更为独立和更为个体化,刑法对个人自由的保护也将更为有力。由于丈夫与妻子身份关系的特殊性和家庭生活环境的特殊性,在司法实践中,司法机关对婚内强奸的界定非常困难,惟一标准是盾丈夫有无违背妻子的意愿并且是否使用暴力或威胁手段来达到目的,可这家庭婚姻内部的隐私问题,法律怎能分得清哪次是妻子同意的,哪次是违背妻子意愿的? 哪些是情节属暴力或威胁,哪些情节不属于暴力功威胁? 综上所述,在夫妻婚姻关系存续期间,他们的婚姻关系还没有被解除,他们仍然是夫妻关系,仍然互为家庭成员,不管是正常的夫妻生活中,还是在离婚诉讼期间,只要法院的裁判文书还没有发生法律效力,他们的婚姻关系还没有解除,丈夫采取暴力手段强行与妻子发生性交行为,都不能构成强奸犯犯罪的主体,情节严重的,应按虐待家庭成员、伤害、侮辱妇女等罪定罪判刑,“婚内强奸”不应该存在。
总之,“婚内强迫性行为”不是“婚内强奸”,如果将这种本应由道德调整的关系,硬要升用法律来调整,我认为弊大于利,不是立法的方向和本意。

【参考资料】
①《新刑法教程》南京大学出版社,孙国祥主编,1999年6月出版。
②《民法学》王作堂主编,北京大学出版社,1997年4月重版,P521。
③《婚姻法教程》扬大文主编,北京大学出版社,1996年3月出版。
④《婚姻法教程》扬大文主编,北京大学出版社,1996年3月出版,P3—4。
⑤《心理学》伍棠棣主编,人民教育出版社,1982年1月出版。
⑥《中国社会报》 2000年3月29日三版刊登《上海判决我国首例“丈夫强奸妻子罪”》作者:胡喜盈;《“婚内强奸”在我国为数甚多》作者:金瑛; 《能否将婚姻分成正常和不正常两个阶段》作者: 上海天宏律师事务所吴平;《判决会给今后的司法实践带来困惑》作者:江苏省镇江市京口区法院钱小兵; 《婚内妇女有权拒绝丈夫性要求》作者: 西安市中级人民法院沙运萍;《强奸罪的关键就是违背了妇女( 包括妻子)的意志》作者:最高人民法院吴晓芳。


在写作过程中曾参阅许多资料和书籍,对此一并表示感谢! 


中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国关于相互关系的基本原则和发展与加深互利合作的声明

中国 乌兹别克斯坦


中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国关于相互关系的基本原则和发展与加深互利合作的声明


(签订日期1994年10月24日 生效日期1994年10月24日)
  中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国(以下简称双方)鉴于两国人民之间历史形成的联系、友好关系和相互尊重的传统,基于进一步发展友好和互利合作关系的共同愿望,声明如下:

 一、中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国是友好近邻,进一步发展两国之间的友好和互利合作关系符合两国人民的根本利益,有助于维护亚洲和世界的和平、稳定与安全。

 二、双方将在尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的原则基础上发展长期的关系。

 三、中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国重申忠实于联合国宪章的宗旨和原则,双方主张建立公正、合理的国际政治和经济秩序。双方认为,世界上所有国家都有平等权利参与国际生活。各国人民有权独立自主地选择适合本国实际情况的社会制度、价值观念和发展道路。

 四、任何一方不参加、不支持针对对方的任何政治或军事同盟;不同第三国缔结损害对方国家主权和安全利益的任何条约或协定;不允许第三国利用其领土损害对方国家主权和安全利益。

 五、为进一步发展两国间的关系,双方将在各个级别上进行会晤并保持经常性的接触。

 六、双方将加强政治、经济、文化、科学领域以及贸易、交通、通讯、教育、卫生、新闻、旅游、体育、环保诸领域的平等互利合作。

 七、双方将在平等互利的基础上发展和深化经贸合作,促进共同繁荣。双方将在本国相应的法律和双边协议范围内,鼓励对方在自己领土上投资并给予保护,在贸易上相互提供最惠国待遇,促进并发展两国各部门、各地区、各企业间的合作,鼓励各种经济合作形式,并为此创造良好条件。

 八、双方将发展和深化经海港、空港、铁路及公路网的运输合作,其中包括对方旅客和货物通过本国领土时的合作,相互提供便利。

 九、双方将发展两国议会间的联系,交流立法工作经验。

 十、双方将在民事和刑事司法协助领域进行合作。保证一方公民在另一方境内根据该领域的现行的双边协议和各自的国际义务应享有的权利。

 十一、乌兹别克斯坦共和国政府承认中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府。台湾是中国领土不可分割的一部分,乌兹别克斯坦共和国政府重申不和台湾发生任何形式的官方关系。
  中华人民共和国政府支持乌兹别克斯坦共和国政府为发展经济、进行经济和社会改革所作的努力。

 十二、双方将全力促进亚洲地区及全世界的和平、稳定与安全。

 十三、双方将在反对国际恐怖活动、有组织的犯罪、贩毒、走私和其他国际犯罪活动的斗争中进行合作。

 十四、中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国双边关系的发展,不妨碍双方根据同第三国签署的条约及双边或多边协定各自承担的义务。

 十五、本声明自签字之日起生效直至一方通过外交途径书面通知另一方要求终止本声明起六个月后失效。
  本声明于一九九四年十月二十四日在北京签订,一式两份,每份都用中文、乌兹别克文和俄文写成,三种文本同等作准。

  中华人民共和国           乌兹别克斯坦共和国
   代   表              代   表
    江泽民               卡里莫夫
   (签字)               (签字)