关于印发《湖南省国资委监管企业董事会建设指导意见（试行）》、《湖南省国资委监管企业外部董事管理暂行办法》的通知
湖南省人民政府国有资产监督管理委员会
关于印发《湖南省国资委监管企业董事会建设指导意见（试行）》、《湖南省国资委监管企业外部董事管理暂行办法》的通知
湘国资〔２００７〕１５４号
各监管企业：
现将《湖南省国资委监管企业董事会建设指导意见（试行）》、《湖南省国资委监管企业外部董事管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。执行中如有意见和建议，请及时反馈。
湖南省人民政府国有资产监督管理委员会
二○○七年八月三十日
湖南省国资委监管企业董事会建设指导意见（试行）
为进一步加强省属监管企业（以下简称公司）董事会建设，依法规范行使出资人权利，确保国有资产保值增值，湖南省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称省国资委）依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《条例》）等法律法规，结合我省实际，就省属监管企业董事会建设提出以下指导意见。
一、董事会的组成
（一）根据企业资产规模、行业特点和管理跨度，董事会原则上由７—９名董事组成。
（二）国有独资公司董事会成员按企业领导人员管理权限，由相关部门委派；国有控股公司、国资委为第一大股东或实际控制人的公司董事会成员，按企业领导人员管理权限，由相关部门提名；职工董事由公司职工代表大会或职工大会选举产生。
（三）董事会设董事长１人，可以视需要设副董事长１人。董事长、副董事长人选按照企业领导人员管理权限由相关部门提名。
董事长是公司的法定代表人。在董事长因故不能履行职权时，可由副董事长或指定其他董事代行董事长职权。
（四）董事长和党委（党组）书记原则上由一人担任；董事长与党委（党组）书记分设的，党员董事长可兼任党委（党组）副书记，党委（党组）书记可兼任副董事长。按照“双向进入，交叉任职”的原则，公司内部董事中的党员可依照《中国共产党党章》的有关规定进入公司党委（党组）。
（五）除特殊情况经批准外，董事长一般不得兼任总经理。经理层人员除总经理外，原则上不进入董事会。董事会成员不得兼任公司监事。
（六）董事会每届任期为３年。董事任期届满，经重新聘任可以连任。其中外部董事在同一公司连任不得超过两届。
外部董事按照《湖南省国资委监管企业外部董事管理暂行办法》进行管理。
二、董事会组织机构
（七）董事会根据业务需要，可以内设投资与战略委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会、预算审计委员会等专门委员会。董事会根据需要也可以设其他专门委员会。董事会各专门委员会是董事会内设专门机构，为董事会重大决策提供意见、建议。
各专门委员会经董事会授权可以聘请中介机构为其提供专业意见，费用由公司承担。
（八）各专门委员会应建立会议制度和议事规则，并报董事会批准。各专门委员会不得以董事会名义做出任何决定。
（九）投资与规划委员会、提名委员会的主任委员由董事长担任，但兼任总经理的董事长不进入提名委员会。薪酬与考核委员会、预算审计委员会中的外部董事应多于内部董事，且主任委员由外部董事担任。
（十）设立董事会办公室作为董事会常设工作机构，主要负责筹备董事会会议，办理董事会日常事务，与董事、外部董事沟通信息，为董事工作提供服务等。公司各业务部门有责任和义务为董事会及其下设的各专门委员会提供工作服务。
（十一）设立董事会秘书，负责董事会办公室的日常工作，并列席董事会，做好董事会会议记录。董事会秘书由董事长提名，董事会决定聘任或解聘。
三、董事会的职责和义务
（十二）董事会的职责：
１、确保国家的有关法律法规和省国资委的各项监管制度在公司执行；
２、执行省委、省政府和省国资委的决议，切实维护国有资产出资人的利益，实现国有资产保值增值；
３、制订公司的发展战略、中长期发展规划和经营计划，并对经理层实施情况进行监督；
４、制订公司的投资方案和年度经营目标，其中重大投资决策和重大资产的处置，依照省国资委的有关规定，向省国资委报告；
５、按规定程序聘任或者解聘公司总经理，并根据总经理的提名，聘任或者解聘副总经理、财务负责人、董事会工作机构负责人以及董事会秘书（公司经理层副职人选调整方案应事先与省国资委充分沟通）；负责对经理层的考核，决定其报酬等事项；决定对子公司股权代表的委派和更换；
６、制订公司的年度财务预决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案；
７、拟订公司增减注册资本方案、发行公司债券及其他融资方案；
８、拟订公司合并、分立、重组、变更公司形式、解散和清算的方案；
９、拟定公司章程草案和公司章程修订方案；
１０、决定公司内部管理机构、分支机构的设置，制定公司基本管理制度；
１１、对公司所投资的全资、控股、参股企业以公司名义履行出资人职责；
１２、公司章程规定的其他职权；
１３、公司上述有关事项，需要报省国资委备案、核准、批准的，依照有关规定执行。
（十三）董事长的职权：
１、召集和主持董事会会议，负责董事会的日常工作；
２、督促检查董事会决议的实施情况；
３、签署董事会文件，签署法律文书、重要合同及其他重要文件；
４、公司章程授予的其他职权。
（十四）董事会履行以下义务：
１、向省国资委提交年度经营业绩考核指标和任期经营目标完成情况的报告。
２、向省国资委提供董事会的重大投融资决策信息。
３、向省国资委提供真实、准确、全面的企业财务和运营信息。
４、向省国资委提供董事和其他高管人员的实际薪酬情况。
５、维护公司职工、债权人或其他利害关系人的合法权益，保护社会公共利益。
６、支持公司经理层依法履行职权，开展公司的日常生产经营管理工作。
７、建立与监事会重大事项沟通制度，如实向监事会提供有关情况和资料。
８、确保有关法律法规在公司的贯彻执行。
（十五）董事会应对以下有关决策制度作出全面、明确、具体的规定，并将其纳入公司章程：
１、应由董事会决定的重大事项的范围和数量界限（指可量化的标准，下同），其中重大投融资应有具体金额或占公司净资产比重的规定。公司累计投资额占公司净资产比重应符合法律法规的规定；
２、公司发展战略、中长期发展规划、重大投融资项目等决策的程序和方法，并确定投资收益的内部控制指标；
３、对决策所需信息的管理。其中提供信息的部门及有关人员应对来自于公司内部且可客观描述的信息的真实性、准确性承担责任；对来自于公司外部且不可控的信息的可靠性应进行评估；
４、董事会表决前必须对决策的风险进行讨论，出席董事会会议的董事应作出自己的独立判断和发表意见；
５、董事会对董事长、董事的授权事项应有具体的范围、数量和时间界限。
四、董事的任职条件
（十六）董事的任职条件：
１、认真贯彻执行党的路线方针政策和国家法律法规，诚实守信，团结协作，勤勉敬业，廉洁从业。
２、有良好的职业道德，能切实维护国有资产出资人、企业和职工利益，并承担相关义务。
３、熟悉企业经营管理和公司主营业务，具有企业战略规划、投融资决策、人力资源管理、法律、会计等某一方面的专长，能有效地履行职责。
４、符合《公司法》第五十七条和《企业国有资产监督管理暂行条例》第四十一条规定。
５、身体健康。
６、法律法规规定的其他资格条件。
（十七）外部董事除应具备董事的一般任职条件外，还应符合《湖南省国资委监管企业外部董事管理暂行办法》第六条、第七条、第八条规定的有关条件。
（十八）董事长除应具备董事的任职条件外，还应符合以下任职要求：
１、具有坚定正确的理想和信念，能认真贯彻执行省委、省政府和省国资委的决策部署，政治意识、大局意识和责任意识比较强。
２、熟悉现代企业管理，具有较强的战略决策能力、组织领导能力和知人善任能力，能坚持民主集中制原则，善于驾驭全局。
３、具有良好的工作业绩。
五、董事的权利、义务和责任
（十九）董事享有下列权利：
１、出席董事会会议，并行使表决权；
２、根据公司章程规定或董事会委托处理公司事务；
３、经三分之一以上董事同意，有权提议召开临时董事会会议；
４、《公司法》、公司章程规定或董事会决议授予的其他权利。
（二十）董事履行以下义务：
１、讲求诚信，严格遵守法律、法规和公司章程的规定，依法承担保守商业秘密和竞业禁止义务；
２、忠实履行职责，最大限度维护所有者的利益，追求国有资产的保值增值；
３、勤勉工作，投入足够的时间和精力行使职权；
４、关注董事会的事务，了解和掌握足够的信息，深入细致地研究和分析，独立、谨慎地表决；
５、努力提高履行职务所需的知识水平和工作能力。
（二十一）董事对行使职权的结果负责，对失职、失察、重大决策失误等过失承担责任，违反《公司法》、《条例》等法律、法规规定的，追究其法律责任。
（二十二）董事执行公司职务时违反公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
（二十三）董事会的决议违反法律、法规或公司章程规定，致使公司遭受损失，投赞成票和弃权票的董事个人承担直接责任（包括赔偿责任），对经证明在表决时曾表明异议并载于会议记录的投反对票的董事，可免除个人责任。
（二十四）未经省国资委批准，公司内部董事不得在公司所出资企业及其他企事业单位兼职。
六、董事会工作程序
（二十五）董事会决策程序：
１、投资决策程序。董事会委托总经理组织有关人员拟定公司中长期发展规划、年度投资计划和重大项目的投资方案，提交董事会；由董事会有关专门委员会进行审议，并提出审议报告；董事会在对审议报告讨论研究后，形成董事会决议，由总经理组织实施。
２、人事任免程序。按照企业领导人员管理权限，在党委（党组）研究推荐人选的基础上，董事会对总经理、副总经理、财务负责人、董事会工作机构负责人、董事会秘书人选等，按有关程序办理聘任或解聘手续。
３、财务预决算工作程序。董事会委托总经理组织有关人员拟定公司年度财务预决算、盈余分配和亏损弥补等方案，提交董事会；由董事会有关专门委员会进行审议，并提出审议报告。
（二十六）董事会检查工作程序：
董事会决议实施过程中，董事长应组织有关人员就决议的实施情况进行跟踪检查。在检查中发现有违反决议的事项时，有权要求和督促总经理予以纠正。
（二十七）董事会会议
１、董事会会议应当按照公司章程规定定期召开，定期会议一般每年不少于４次。经三分之一以上董事提议，或经董事长、总经理、监事会主席提议，可以召开董事会临时会议。省国资委认为有必要时，也可以召开董事会临时会议。
２、董事会对议案的审议，采取会议审议和通讯审议等方式进行。会议审议是主要议事方式。通讯审议是补充议事方式，通常在特殊情况下审议不是特别重大事项时采用。
３、董事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为书面发言，委托书中应载明授权范围。监事会成员按规定列席董事会会议。
４、董事会会议应在会议召开１０日以前向全体董事和监事发出书面通知及有关议题资料。临时会议可在《章程》中另定通知时限。
５、会议通知的内容至少应包括时间、地点、期限、议程、事由、议题及有关资料、通知发出的日期等。对董事会会议审议的重大决策事项，必须事先向董事提供充分的资料，公司章程应对资料的充分性和提前的时限作出规定，以确保董事有足够的时间阅研材料。
６、当三分之一以上董事或２名以上（含２名）外部董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名提出缓开董事会会议或缓议董事会会议所议议题，董事会应予采纳。
７、董事会会议应由半数以上的董事出席方可举行。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过，其中重大投资事项必须经全体董事的三分之二以上通过。
８、董事会的决议实行记名表决，董事表决意见分为同意、反对、弃权三种，董事会成员１人１票。每位董事应按自己的判断独立投票，并在表决票上签名。签名的表决票必须归档保存。
９、董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务时，由副董事长或指定的其他董事召集和主持。
１０、董事会会议应作会议记录，并对所议事项的决定形成决议。会议记录至少应包括会议召开的日期、地点、主持人姓名、出席董事姓名、会议议程、董事发言要点、决议的表决方式和结果（赞成、反对或弃权的票数及投票人姓名）。出席会议的董事和列席会议的董事会秘书应在会议记录上签名。
１１、会议记录除妥善保存于公司外，还应当在会议结束后１０个工作日内，将董事会决议报送省国资委备案。
七、考核与奖惩
（二十八）对董事长、董事的考核，包括年度考核、任期考核和重大事项的专项考核等，考核内容以经营业绩为主，考核结果作为对董事长、董事奖惩和职务任免的重要依据。
（二十九）董事长的薪酬与企业的经营业绩挂钩，由省国资委确定。内部董事的薪酬由公司董事会按有关规定确定；外部董事享受岗位津贴，按照《湖南省国资委监管企业外部董事管理暂行办法》有关规定执行。
（三十）董事长、董事在任期内因经营决策不当、经营管理不善，或违反有关法律、法规和公司章程规定给企业造成重大损失的，给予党纪或政纪处分；情节严重的，依法追究相关责任，并不得继续担任董事长、董事职务。
八、省国资委对董事会和董事的职权
（三十一）省国资委依照《公司法》、《条例》等法律法规行使以下职权：
１、批准公司章程和章程修改方案；
２、批准董事会提交的增加或减少注册资本和发行公司债券方案以及公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算方案；
３、审核董事会提交的公司财务预算、决算和利润分配方案；
４、批准董事会提交的公司经营方针、重大投资计划以及重要子企业的有关重大事项；
５、批准董事会提交的公司重组、股份制改造方案；
６、向董事会下达年度经营业绩考核指标和资产经营责任制目标，并进行考核、评价；
７、选聘或解聘董事，决定董事的薪酬与奖惩；
８、对董事会重大投融资决策的实施效果进行跟踪监督，要求董事会对决策失误作出专项报告；
９、法律法规规定的其他职权。
九、适用范围及解释权
（三十二）本指导意见适用于省国资委监管企业；省国资委监管企业可参考本意见管理其所投资的国有及国有控股公司。
（三十三）本指导意见由省国资委负责解释。
湖南省国资委监管企业外部董事管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为在省属国有独资公司中逐步建立外部董事制度，规范国有独资公司外部董事管理，依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关法律法规，制定本办法。
第二条 本办法适用于湖南省国有资产监督管理委员会（以下简称省国资委）履行出资人职责的国有独资公司。省国资委履行出资人职责的国有控股公司、非控股但为第一大股东的公司（包括上市公司）参照本办法执行。
第三条 本办法所称外部董事是指在省属国有独资公司中担任董事的公司外部人员。
第四条 外部董事分为专职外部董事和兼职外部董事。专职外部董事，是指除在省国资委履行出资人职责的企业（以下简称任职公司）中专门担任外部董事职务以外，不再在其他单位任职和兼职的人员。兼职外部董事，是指除在任职公司中担任外部董事职务以外，同时在其他单位任职的人员。
第五条 外部董事由省国资委选聘和管理。
第二章 外部董事的任职条件
第六条 外部董事应具备以下任职条件：
（一）具有较高的政治素质，坚持原则，公道正派，廉洁自律，忠于职守。
（二）具有良好的职业道德，能够维护国有资产出资人、企业和职工利益，并承担相关义务。
（三）具有较高的专业水平和１０年以上的专业工作经历，熟悉任职公司行业知识、经营管理及主营业务，是战略规划、法律、经济、金融、财务会计、经营管理、人力资源等方面的专门人才。
（四）一般应具有大学本科及以上学历，具有相关专业高级技术职称。
（五）身体健康，有足够的时间和精力履行外部董事职务。
（六）《公司法》和公司章程规定的其他条件。
第七条 以在职身份担任兼职外部董事的，其本人工作单位应出具同意其兼任外部董事并在时间上予以支持的有关文件。
以公务员身份退休不满２年担任外部董事的，应该由本人原工作单位出具同意其担任外部董事的有关文件。
第八条 下列人员不得担任外部董事：
（一）本人及其直系亲属、主要社会关系两年内曾在任职公司或公司的全资、控股子公司任高管职务的人员；
（二）两年内曾与公司有直接商业交往的人员；
（三）持有公司及其所投资企业股权和上市公司股票的人员；
（四）在与公司有竞争（包括潜在竞争）关系的企业或与公司有业务关系的单位任高管职务的人员；
（五）有关法律、法规、规章和公司章程规定的限制担任外部董事的其他人员。
第三章 外部董事的选聘
第九条 外部董事一般按下列程序选聘：
１、省国资委根据任职企业的实际情况，提出选聘名额和人选条件。
２、在已经建立的外部董事人才库中提出初步人选，组织相应的测试和考察。
３、研究确定人选，办理聘任手续。
第十条 省国资委可根据工作需要，直接邀请没有进入外部董事人才库的省内外知名专家、学者、企业家和符合条件、胜任工作的行政事业单位退休人员担任外部董事。
第十一条 实行外部董事任前公示制度。外部董事任职前应面向社会进行公示，公示期一般为七个工作日。任前公示时，拟任职的外部董事应当就本人与任职公司之间不存在任何可能影响公正履行外部董事职责的关系，向省国资委和任职公司发表书面声明。
第十二条 外部董事任职时，由省国资委向其颁发外部董事聘任证书。
第四章 外部董事的职责、权利和义务
第十三条 外部董事履行以下职责：
（一）贯彻执行国有企业改革发展的方针、政策和决议，维护国有资产的合法权益；
（二）及时、如实向省国资委报告任职公司关系到国有资本运作的决策、经营等重大事项，依法维护国有资产出资人的知情权；
（三）参与任职公司的战略决策和运营监控，关注任职公司长期发展目标与核心竞争力培育，避免或纠正决策经营上的短期行为；
（四）督促任职公司建立权责明确、运转顺畅、制衡有效的公司法人治理结构，推动现代企业制度建设；
（五）《公司法》和公司章程规定的其他职责。
第十四条 外部董事享有以下权利：
（一）出席董事会会议，并行使表决权；
（二）经三分之一以上董事同意，可提议召开临时董事会会议；
（三）两名（含两名）以上外部董事认为董事会会议资料不充分或论证不明确时，可联名提出缓开董事会会议或缓议董事会会议议题，董事会应予采纳；
（四）根据履行职责需要，有权了解和掌握任职公司的各项业务情况，并有权对公司重大投资、关联交易、聘用或者解聘会计师事务所等事项进行审核，任职公司应予配合；
（五）就公司董事、经理人员的薪酬方案、绩效考核事项及其认为可能损害国有资产权益的事项发表独立意见；
（六）有权就可能损害出资人或任职公司合法权益的情况，直接向省国资委报告；
（七）有权按照规定获得董事职务年度报酬；
（八）在履行职务时的办公、出差等有关待遇，比照任职公司高级管理人员的待遇执行；
（九）《公司法》和公司章程规定的其他权利。
第十五条 外部董事履行以下义务：
（一）遵守法律法规、公司章程和董事会决议，忠实履行职责；
（二）积极维护出资人、任职公司及职工的合法权益，承担保守商业秘密和竞业禁止义务；
（三）勤勉工作，投入足够的时间和精力履行职责；
（四）关注任职公司事务，及时了解和掌握足够的信息，在深入研究、分析的基础上，独立慎重地表决；
（五）参加省国资委及其委托机构组织的相关培训，提高履行职责所需的专业水平和综合素质；
（六）自觉接受出资人监督和任职企业职工监督，接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议；
（七）定期或不定期向省国资委报告工作；
（八）《公司法》和公司章程规定的其他义务。
第十六条 外部董事参加董事会会议，应当就会议讨论决定事项发表以下一类意见：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。
第十七条 外部董事因违反有关法律、法规、公司章程和有关国有资产监管规定给公司造成重大损失的，应依法承担相应的责任。
第十八条 外部董事应当对董事会决议承担责任，董事会决议违反法律、法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的外部董事对公司负赔偿责任；但在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，可以免除责任。
第五章 外部董事的管理
第十九条 外部董事实行任期制，每届任期三年。任期届满需要连任的，重新履行聘任手续，但在同一公司连续任职不得超过两届。
第二十条 在省国资委所出资企业担任专职外部董事的，同时任职的公司不超过三家；担任兼职外部董事的，在省国资委所出资企业中兼职最多不超过两家。
第二十一条 建立外部董事工作报告制度。外部董事每年须定期或不定期向省国资委书面报告本人履行职责的简要情况；参加董事会会议的主要情况，本人提出的保留、反对意见及其原因，无法发表意见的障碍；加强任职公司改革发展与董事会建设的意见或建议等。
第二十二条 省国资委负责对外部董事任职情况进行评价，评价分为年度评价和任期评价。评价内容主要包括：诚信勤勉程度、履行职责能力、对任职公司的贡献程度等。
第二十三条 评价外部董事的基本程序：
（一）组成评价组，拟定评价方案；
（二）发放外部董事评价意见表、个别谈话、查阅董事会会议记录、听取任职公司的监事会主席意见；
（三）综合分析评价情况，形成评价报告及对外部董事任职的评价结果。
考核评价结果分优秀、称职和不称职三个等级。
第二十四条 评价结果由省国资委有关部门向外部董事本人反馈，并作为对外部董事留任、更换的依据。
第六章 外部董事的报酬
第二十五条 外部董事年度报酬一般由年度基本报酬、董事会会议津贴、董事会专门委员会会议津贴等构成。
第二十六条 外部董事年度报酬标准由省国资委确定。担任董事长、副董事长、董事会专门委员会主席的外部董事，其年度基本报酬标准适当高于其他外部董事。
第二十七条 外部董事年度报酬为税前收入，由任职公司根据省国资委确定的标准划拨到省国资委指定的帐号，由省国资委统一支付。同时在多家公司任职的，可以同时取得报酬。董事会会议津贴、董事会专门委员会会议津贴根据任职企业的标准，可在会议结束后由任职公司直接支付给外部董事；外部董事本人未参加会议的，不得领取会议津贴。
第二十八条 除省国资委规定可以领取的报酬和津贴外，外部董事不得在任职公司获得任何形式的其他收入或福利。
为任职企业做出突出贡献的外部董事，省国资委给予适当奖励。
第七章 解聘和辞职
第二十九条 外部董事有下列情形之一的，由省国资委直接解聘：
（一）因工作需要解聘的；
（二）年满７０周岁的（特殊专家可适当放宽）；
（三）履行职责过程中对省国资委或任职公司有不诚信行为的；
（四）经评价被确认为不胜任工作的；
（五）工作失职的；
（六）擅自离职的；
（七）因健康原因不能坚持正常工作的；
（八）因犯有其他错误不宜继续任职的；
（九）《公司法》和公司章程规定的不适合继续担任外部董事的其他情形。
第三十条 外部董事有下列情形之一的，即为工作失职：
（一）泄露任职公司商业秘密，损害公司合法权益的；
（二）违反法律、法规、公司章程、公司工作程序或办事规则履行职责的；
（三）一年内在同一任职公司履行职责时间少于３０个工作日或出席董事会会议的次数少于董事会会议总数１／２的；
（四）对董事会决议违反法律、法规、公司章程规定，或明显损害出资人、任职公司合法权益，在表决时没有发表不同意见和未投反对票的；
（五）履行职责过程中接受不正当利益，或者利用外部董事职务为本人或他人谋取私利的；
（六）省国资委依照有关规定认定的其他失职行为。
第三十一条 外部董事在任期届满前，认为自己不宜继续任职的，可以向省国资委提出书面辞职申请。省国资委应当在一个月内予以批准。在未批准前，外部董事应当继续履行职责。
第三十二条 外部董事任期结束后不再续聘时为自动解聘，省国资委不承担为其另行安排职务的义务。外部董事被解聘时，由省国资委通过网站向社会发布公告。
第三十三条 外部董事解聘后，有继续对原任职公司的商业秘密进行保密的义务。未能履行保密义务的，公司可依法追究其责任。保密期限按外部董事与任职公司签订的保密协议执行。
第八章 附 则
第三十四条 本办法涉及的相关实施细则，由省国资委制定。
第三十五条 本办法由省国资委负责解释。
第三十六条 本办法自公布之日起施行。
从周立太诉银行借款案看格式合同的司法审查
一、案件事实概要
2001年9月13日，周立太与某银行某市一支行订立借款合同，约定由该银行借款69万与周立太购买商品房，周立太以其所购房屋作抵押为借款担保。借款合同为银行预先制定的合同，该合同第八条第五款规定：周立太应办理抵押物在抵押期间的财产保险，并承担保险费，财产保险的第一受益人为该银行，且保险单证由银行代为保管。周立太在签订该合同前对此条款提出了异议，但银行未予接受。2001年9月19日，周立太依约自行缴纳保险费完成抵押房屋之保险，银行也如期提供借款。之后周立太以银行要求借款人办理保险属违反自愿和诚实信用原则为由，将该银行和保险公司告上法院，诉求法院判定该办理保险条款无效。
二、一、二审裁判要旨
一审法院经审理认为：周立太对银行提供的格式合同所含之办理保险条款内容是明知的，其有权选择是否订立此借款合同，周立太选择与银行订立合同，表明双方对该条款进行了协商并达成一致，是双方真实意思表示，该合同的内容亦未违反法律和行政法规的强制性规定，因而该借款合同及所含办理保险条款应属有效，遂作出驳回周立太诉讼请求的判决。周立太不服，上诉于二审法院。二审法院经审理认为：双方签订的虽系格式合同，但周立太在签订前已知晓办理保险条款并提出异议，而后双方订立合同，系真实意思表示，周立太参加保险亦属自愿，且借款合同未违反法律、法规的禁止性规定，合同应属有效，遂维持一审判决，驳回周立太的上诉。
三、周立太与银行之间订立的是格式合同
格式合同是随规模经济的兴起而产生的，当一个经营者要与无数个对象交易时，为了降低成本，提高效率，经营者均将事先拟定的交易合同反复使用。格式合同本身并无好坏，只是在于人们怎么去利用它。格式合同在不同国家有不同的称谓，如标准合同、附意合同、附合合同、加入合同、定型化契约等等，我国《消费者权益保护法》第二十四条表述为“格式合同”，《合同法》第三十九、四十、四十一条针对具体条款表述为“格式条款”，从《合同法》三十九条第二款的规定和相关法理看，格式合同可被解释为这样一种合同：未经协商，由一方预先拟定，在交易中反复使用，而另一方不能变更其内容，只能全部同意或不同意的一类合同。它的主要特点在于，该类合同的内容只由一方事先确定，另一方要么接受，要么走开，没有协商变更的余地。格式合同大量存在于人们的社会生活中，可以说人们已经离不开格式合同，从衣食住行到其他方方面面都存在格式合同，如用水、用电、用气，上餐馆就餐、出门乘公共汽车等等，交易双方之间都是建立的格式合同这一法律关系。本案中银行和周立太之间订立的借款合同正属此类，银行根据自身需要，预先拟定借款合同，印制成册，在房屋抵押借款经营中反复使用，借款人在订立此合同时，要么签字订立合同，要么走开不能订立合同无法借到钱，周立太就曾对合同中办理保险条款提出异议，要求变更修改，但银行予以了拒绝，毫无协商的余地，作为借款人的周立太只有全部接受合同内容与银行订立格式借款合同。
四、格式合同的效力审查
我国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。法国民法典第一千一百三十四条更是将合同的效力规定为：“依法成立的合同在缔约当事人之间具有相当于法律的效力”。可见合同一旦被确认有效，即产生强烈的约束力，非经法定主体依法定程序不得撤销、变更，当事人必须遵循合同去行为，否则要承担相关的违约责任，这一规定同时也约束了法官不得轻易否定合同的效力。笔者认为，法官在审理涉及合同纷争的案件时，首先就应查明合同的效力，判定了合同的效力才能明确依据什么来判定当事人的权利义务。对于格式合同也是如此，判定合同效力是第一步，如果合同有效，就按照合同判定当事人的权利义务，如果无效，就按照法律规定判定当事人的权利义务。
（一）格式合同首先应符合一般合同的所有效力要件
依据《民法通则》关于民事行为效力的规定和《合同法》关于合同效力的规定，合同效力要件一般包括：一、缔约人应具有相应的行为能力，二、缔约人意思表示真实，三、不违反法律和行政法规的强制性规定和不得损害第三方利益，四、合同必须具备法定的形式。这些是除涉及身份关系合同外一切合同均应符合的效力要件，若审查发现格式合同有上述效力要件的欠缺，则当然无效。就本案而言，上述要件中的第一、四两个要件完全具备，而对第二、三两个要件，笔者认为仍有值得探讨的地方。
（二）对缔约人意思表示真实的审查
合同是平等主体之间设定民事权利义务的协议，但通过合同这种形式进行的民事行为却不一定是表达了主体的真实意志，即“合同的非即意思表示真实的”。
1、意思表示由内心意志和外部行为组成，二者表达的意思一致时，意思表示即真实
意思表示真实是指缔约人在自由的状态下作出与内心意志一致的行为表示，即行为真实地表达意志。意思表示由内心意志与外部行为两部分构组成，内心意志是看不见摸不着的，他人无法予以控制，因而意志总是自由的，而外部行为就不一样，它要受到外部因素的制约，当行为表达的意思与意志所表达的意思一致时，意思表示就可以说是真实的，当行为表达的意思与意志所表达的意思不一致时，意思表达就不是真实的，例如某人想拥有一个质量较好的燃气热水器，向商家支付了相应货款购买热水器，此人的内心意志所包含的意思为获得一个质量较好的燃气热水器，他的付款之外部行为使他达到了目的，他的愿望在现实状态中得以满足，这就是此人意思表达的真实；反之，此人仍是想拥有一个质量较好的燃气热水器，但却在燃气公司以供气为条件的暗示下，以同等价款向指定商家购买了一个质量较差的热水器，他的内心意志所含意思未变，但外部行为却发生了变化，对象和标的变了，未能达到他的目的，不能让他的愿望在现实中得以满足，这就是意思表达的不真实。本案中，周立太与银行订立合同后，他们就具有了同样的外部缔约行为。合同是由银行事先制定的，且签订时未修改，对于任何一个正常的人（自然人、法人）来说，事先拟定的合同能被丝毫不差或以未损及实质的方式得以签订，那么可以肯定地说，拟定此合同的人（自然人、法人）之内心意志与外部缔约行为所表达的意思肯定是一致的，因而意思表示也就是真实的，银行即是如此；而作为借款人的周立太，他未能对合同进行任何的修改，他只是把银行事先拟定的内容通过简单的签字行为作为了自己外部缔约行为的意思内容，虽然外部缔约行为所含的意思已经明确了，但他的内心意志所包含的意思是什么呢？是否与外部行为所表达的意思一致呢？难道只要周立太明知借款合同内容，且又具有不签字的权利，而他一旦签字就表明他的缔约意志与缔约行为意思一致了，其意思表示就是真实的了？笔者认为这仍需进一步审查。
2、审查意思表示真实的方法
外部行为表达的意思指向的是一种现实状态，即通过这一行为在客观上能达到什么目的，起到什么效果，而内心意志所包含的意思是指向的一种愿望、希望，即希望通过行为实现什么的一种想法。对于外部行为是比较容易查明的，可以通过合同书面内容或者履行的事实等予以查明，而作为主观想法的内心意志就不那么容易查明了，但查明它却是判定意思表示真实的关键。当法官在诉讼中查明了缔结格式合同的行为所含意思后，怎样才能探明内心意志呢？这就给法官出了一道难题，内心意志由于其本身的特殊性决定了查明它的难度，而当事人在诉讼中的陈述几乎不可能被法官作为确定其内心意志内容的证据加以采信，除非是不利于自己的自认，从而使直接查明内心意志陷入了困境。从我国法律的规定看，是采用了排除的方法解决这一问题，即只要没有影响意思表示真实的因素存在，就推定内心意志所含意思即与外部行为所含意思一致，意思表示即真实。把查明内心意志的问题用排除和推定加以了转化，把审查焦点引入到影响意思表示真实的因素之上，即看有没有影响的因素存在。从合同法涉及意思表示真实之因素的规定来看，包括：第五十二条第一款第一项：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，此时合同当然无效；第五十四条第一款第一项：合同“因重大误解订立的”， 和第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，此时受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。上述共计四种因素：重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危。如有此四种因素出现，意思表示就有可能不真实。本案中，不曾有重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危四种因素存在，那么是否就可以说周立太的意思表示真实了呢？笔者认为不一定， 现实社会中的情况非常复杂，并不是除了上述四种因素外就无别的因素可影响意思表示真实，应当还有其他因素的存在，只是缘于法治要求和法律至上原则，当法律未有规定时不得超越法律而擅自将其他因素作为影响因素予以适用。
3、垄断是其他因素中的首要因素
笔者认为，在采用格式合同方式的交易中，一方如果处于垄断地位与相对方进行交易，那么相对方的意思表示就有可能不真实。因为处于垄断地位的交易方，它在交易中能够单纯依据自身的需要来确立合同的权利义务，而不用太多顾及对方的要求。实现自身利益最大化是垄断经营主体的不自觉之首选，在不断进行和反复的交易中，垄断主体总是在保证交易能够继续、利益能够最大化的条件下力求加重对方义务，扩大自身权利。当相对方对垄断的产品发生需求时，他的选择非常有限，他要么答应垄断方的所有条件，满足自己的需求，要么走开，需求得不到满足。当他选择前者，答应垄断方的条件时，相对方只是在满足自身需要和“完全走开”之间做出的“不得已选择”。此时，虽然相对方仍是采用合同的方式承诺了垄断方的条件，从外部缔约行为上看是答应了垄断方的合同内容，但相对方的内心意志不能说是与垄断方一致的，他内心仍然是想与垄断方通过协商、讨价还价，然后在合同权利义务上各有所进、各有所退地订立合同，只是缘于经济力量的悬殊，而“不得已”为之，这样的缔约绝不是相对方真实意思的表示。垄断在我们这样一个经济体制处于转型时期的国家大量存在，如最为平常且又必须的水、电、气经营，在城镇居住的人谁敢说，自己不用自来水公司的水，而自己到河里、井里挑水喝，谁敢在垄断方以供水为条件的情形下与之讨价还价，简直是不可想像。只有当垄断方的“苛刻”条件威胁到相对方的更为重要的需求时，相对方才会放弃垄断方提供的需求，比如一户年收入仅几百元的农户，电对他们的生活是很重要，但电价被某些部门和个人层层加码，一度电要支付几元甚至十几元时，用电的开支将威胁到他们的衣食需求，衣食总比用电重要，他们只好放弃。在他们能够勉强承受电价时，他们与垄断方订立的合同是表达了真实意思吗？肯定不是。
如果在今后垄断能被法律或行政法规肯定为影响意思表示的因素之一，那么应由谁来确认垄断呢？是否是现在任何一级法院的任何一名法官均可予以确认呢？确认垄断是一个很复杂的过程，没有一个科学的判定主体、判定程序及标准，对垄断的判定就容易失之偏颇，达不到规制的目的。笔者认为，行使司法审判权只有一名（独任审判方式）或几名法官（合议审判方式），从他们具有的相关经济知识以及时间精力等方面看都不可能做出准确的判定。在此可仿效国外的某些做法，在国务院内设立专门机构，承担判定垄断和对非法垄断（有些垄断是合法的，如凭借专利）予以处罚的职责，当法院在案件中需对垄断予以判定时就交由该机构予以判定，对只涉及地区的垄断，可由该机构在地区设立派出机构予以判定。
针对本案，笔者认为银行有垄断之嫌。但若付诸司法实践，仍需按上述程序进行判定，不可擅定。银行与周立太之间交易的是一种“抵押借款服务金融产品”，但这一产品是非常特定化的，它依赖于开发商出售的房屋而进行交易。每一套被出售的房屋可以由买方决定是否另行购买这样一个附着在其上的“金融产品”，即是否采用抵押借款方式购买房屋。若采用此方式，购买方实际就购买了两样商品：房屋和“抵押借款服务金融产品”，他需要承担房款和借款利息、保险金等等作为对价。目前，开发商一般就一个出让地块只与一个银行联系为购买方提供借款，该银行就自然垄断了该地块上房屋的“抵押借款服务金融产品”的销售，这家银行就成了唯一的销售者，若购买方需要借款就别无他选，有且只有这家银行出售该商品。另外，由于土地的稀缺性造成单套房屋在绝大多情况下无法互相替代，房屋不同于电视机、电冰箱等商品，不同生产者生产的电视机、电冰箱在一定程度上可以相互替代，不买此产品可买彼产品，购买方可通过选择其它商品使需求得到完全满足。而房屋就不同了，不同地块的房屋，座落不一样，价值、结构、功用、朝向、采光等也不一样，再加上设计不同、销售和物管服务不同等因素，它们之间无法完全一致，因而也就不能要求借款人为了去选择其他银行，放弃自己想选择的房屋而去购买其它地块上的房屋。这里有些象美国微软公司垄断案中视窗（windows）操作系统软件与浏览器（explorer）软件一并销售的情形，你不能要求用户为了选择其它公司的浏览器而放弃想使用的视窗操作系统软件，或者你要使用视窗操作系统软件就必须将微软公司的浏览器软件一起买下，这种要求对用户是不合理的。
（三）对不违反法律、行政法规强制性规定的审查
对格式合同是否违反法律、行政法规强制性规定的审查，可从三方面去审查，一为对一般合同均适用的强制性规定；二为专门适用于格式合同的强制性规定；三为调整合同所涉及的特别法律关系的法律、行政法规之强制性规定。从本案的案情看，针对格式合同的强制性法律规定和涉及本案保险问题的强制性法律规定还有值得商榷的地方。
1、对是否违反合同法公平条款的审查
我国合同法直接明确规范格式合同的条款只有三条（第三十九、四十、四十一条），此三条是对格式合同的概括性规定，其中涉及本案适用的主要是第三十九条，该条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该条属强制性规定，格式合同应予遵循。本案中，银行提供之借款格式合同所确定的权利义务是否公平成为了审查的焦点。
①公平问题是直接适用原则的问题，原则不应当被擅用
笔者认为，合同法第三十九条对“公平”的表述实为合同法第五条“公平原则”的直接表述，在整个合同法中，除第五十四条（订立合同时显失公平的，可请求人民法院或者仲裁机构对该合同予以变更或者撤销，此条也是公平原则的直接表述）提及公平外，未有其他条款对公平予以进一步具体明确和细化，法官适用起来甚为空洞与抽象。公平在法律中的径直表述，表现为一种没有行为要件和行为效果的概括方式，是原则性的规定。原则作为一部法的精神性规定能起到统领作用，同时，也给法官留出了很大的发挥空间，能使法律在法官笔下口下与时俱进，在一定程度上解决法的滞后性问题。但也应注意，原则是不应当被擅用的，因为它太为抽象、概括，它的内涵甚为模糊，不加约束随意解释将导致法官的自由裁量权无限扩大，最终使司法失之偏颇。特别是在法官素质不高、司法独立不够时，原则将会成为某些法官或某些能控制法官之人以法谋私的突破口，特别是在交易活动中，若轻易判定为不公平，将损及当事人的意思自治，公权也就披着法的外衣替代了私权的行使，在我国目前的体制环境下这样做的危害将非常大。
②对本案中格式合同是否违反公平规定的审查
对公平的解释可谓仁者见仁，智者见智，在学理界也有许多种说法，这与解释主体（学者、法官等等）自身因素和被评价是否公平的事实所涉因素相关，这些因素将导致对公平的评价各不相同。例如解释主体的阅历、其所处环境不同、所在时间，被评价事实发生的时间、地点等等，如一件衣服，它的交易价格是否公平要受很多因素影响，衣服的设计、材质、供求关系、经历（被某位名人拥有过）等等因素均可能影响它的价格，这样就很难做出一个明确的评价。本案中，周立太与银行的交易是否公平不好轻易判定，银行推出了金融产品——“借款”，交易相对人——借款人须承担的对价包括：支付利息、如期归还本金、提供房屋抵押、加入保险、承担保险金等等。其中，加入保险、承担保险金是否成为借款人的义务，或者说既使加入保险，保险金由谁来承担，才算公平，这不好认定，这要交由法官去直接确定，难度很大。犹如在计划经济体制下，绝大多数商品由国家定价，是否公平呢？实践证明这种作法是失败的，只有让市场去确定，让资源配置原则去发挥作用，这样产生的价格才较为公平，但这有个前提，就是市场必须是有效竞争的市场。笔者认为，在案件中判定是否公平，可依照法律、司法解释的规定及立法文件的精神去处理，或者参照最高法院或高级法院的个案判例内容去判定。就本案而言，若能如前述确认有垄断存在，在以垄断为前提下，可由法官根据案件情况进行自由裁量判定违反公平规定。
2、对是否违反保险法的审查
本案中周立太与银行之间的借款合同中涉及保险的条款并不多，其中合同对设定银行为“第一受益人”的约定，笔者认为有违反法律强制性规定之嫌。
受益人这一概念在人身保险合同中是否存在，学理界各有说法，但若法律已有规定就必须遵从法律。《保险法》第二十一条规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人”。保险法对“受益人”这一法律概念予以了明确立法解释，把受益人的外延限定在人身保险合同之中，即只有人身保险合同中才存在受益人这一概念。可见财产保险合同中是不存在受益人这一概念的，更不可能存在第一受益人这一概念，在财产保险合同中使用受益人是银行为维护自身利益的一大“发明”。另《保险法》第二章第二节“财产保险合同”条款中亦未有受益人的表述，而对涉及财产保险的一切求偿权，保险法规定尽归于被保险人，此亦为财产保险中无受益人概念的一反证；再者，中国人民银行颁布的规章——《中国人民银行个人住房贷款管理办法》也未规定能将银行设为第一受益人，只是要求借款人参加保险。这些都足以说明受益人只得在人身保险合同中出现，而不能在财产保险合同中使用。对此有的人提出，合同法所称违反强制性规定是指违反法律、行政法规中以“不、不得”等否定形式表述的禁止性条款或明确表述为“应当、应、必须”的命令性条款，只有如此才算违反强制性规定，而如保险法上述表述的条款不算作强制性规定。但笔者认为，这样的理解太过狭窄和机械。这里涉及到对合同法第五十二条第一款第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”予以理解解释的问题。强制从文义上讲是指强迫、迫使，指一种非属自身意愿的状况，从立法意图看，强制与任意相对，凡为法律所确定的，又非可自由选择的，皆为强制。即法律确定了行为人的行为模式，行为人没有选择的余地。如果把强制限定在表述为“应、应当、不、不得”的条款中就过于狭窄了，法律中要表现“应当”，并非一定要出现“应当”的字样，汉语言是非常丰富的，它可以采用多种方式结合条文的需要表达强制本意。如劳动法第六十二条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假。”此中就无此等字样，但却表达了女职工产假应当大于或等于九十天的强制意图。又如民法通则第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。若按上述的机械观点，是不是只要法律未在其后加上“其他人不得作为监护人”的字样，就可以认为此条非强制性规定，在父或母仍具监护能力的情形下，公民可以随意将其他人设定为监护人呢？显然不能。保险法中虽并未有“财产保险不得设定受益人”或与之意思相同的字样，但这不能说保险法就此就无强制性规定，保险法是从正面对受益人的适用问题予以了强制性规定，即财产保险中不得有“受益人”出现，当然也无“第一受益人”出现。因而，法官在审查此借款合同时，应判定此设定银行为第一受益人之约定内容违反法律强制性规定而无效。
五、格式合同内容与法律、行政法规、地方性法规、规章的关系
本案中作为被告方的银行自持有一大优势“规章”——中国人民银行颁布的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》，该规章第二十五条规定：“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期内，保险单由贷款人保管。”银行认为自己是依照规章行为，要求借款人办理保险，是把规章的内容作为自己制定的格式合同内容，依行政法行为应无可厚非。在实际生活中的许多格式合同都不同程度地援引了法律、行政法规、地方法规、规章的部分条款，把它们作为合同内容的一部分，针对这些内容在司法中应如何判定，下面笔者简要谈一下自己的观点。
1、以法律、行政法规作为格式合同内容，应当然确认有效
民法通则第五十五条规定：民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益；合同法第五十二条第一款第五项规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律规定合同内容必须遵循其强制性规定，即强制性必须成为合同内容的一部分，若当事人选择法律的任意性规定，司法中也无须审查，直接判定有效。
2、以地方性法规和规章作为格式合同内容，法院无权审查
合同法第五十二条没有把地方性法规和规章纳入其中，也就表明合同既使违反地方性法规和规章也同样有效，只是存在承担行政责任的可能，但民事上仍有效力。这是违反地方性法规和规章的情况，若不是违反而是把地方性法规和规章的内容纳入到合同中去，法院是否应对此内容予以审查呢？能否判定无效呢？现行宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”笔者认为此“法律”非仅指全国人大所立之法，是一广义的概念。依立法法第二条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”另行政诉讼法第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”从此二法条可知，地方性法规也属法律范畴，法院在审理案件时应当遵循，不得进行审查予以否定。把地方性法规作为合同内容可免于司法审查，无判定无效之风险。对于规章，立法法表述为：规章的制定、修改和废止，依照其法的有关规定执行，未确立它的法律地位。法院的司法权来源于宪法的确立和法律的具体规定，司法权也是一种国家职权，它也是有权限边界的，它不可能对所有的问题都有权介入审查。根据立法法的规定，只有全国人民代表大会常务委员会才有权审查地方性法规，而规章只有国务院才有权予以审查，没有任何一部法律规定了法院有权对规章予以审查。在个案当中，如果将与规章规定相同的合同内容判定为无效，这实质与在诉讼中审查规章（抽象法律文件）没有差异，如出一辙。即在事实上行使了对规章的“司法审查权”（此权法律并未赋予）。有的学者提出，对规章予以司法审查，并可予以否定，是缘于目前我国规章的制定状况堪忧，我国的规章太多，太乱，并且部门立法情形严重，如本案涉及之规章（《中国人民银行个人住房贷款管理办法》）系中国人民银行所制，它要求借款人加入保险方可借款，即表明保险费由借款人承担，此条款系为了维护借款安全所设，但为了维护借款安全，就必须要由借款人承担保险费吗？银行可否承担呢？银行在享有抵押的情形下赚取丰厚的利息，有经营就可能有风险，让它承担保险费，不也一样可保证借款安全吗？前些年，中国电信政企合一，在赚取巨额利润时，还以发展电信事业为由收取各种不合理资费，这些都让人感到非常的不合理。但不是有不合理之处必然就该由法院解决，如执行难问题，并非法院一家所能改变的。一方面，法院应遵从法治的原则，不可越法而行使权力；另一方面，国家职权有分工，应由法定的分工主体去审查，应加强国务院对规章的审查及人大对规章制定的监督，而不是把法院作为一只大口袋，出了什么问题都装进去，该由其他机构解决的，还应由其他机构去解决。日前，国务院为顺应入世需要，制定了《规章制定程序条例》，对规章的问题予以规范，其中设置了草案公布和听证程序，如照此制定规章，设想能对“立一家之法”予以有效规制。
综上所述，就目前我国立法现状和法院的权限而言，只应对周立太与银行订立的借款合同中“第一受益人”约定判定无效，其它权利义务仍应如约定予以确认。
（重庆市渝中区法院 谢侃）
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