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如何灵活运用法律手段清收工程款


近年来，建筑业作为我国国民经济的支柱产业得到了飞速发展，施工企业在建成一座座高楼大厦的同时，也往往因为建设单位拖欠其巨额工程款而深深困扰，从而给本已资金十分紧张的施工企业雪上加霜。解决拖欠工程款问题必须运用法律手段，而建筑领域所涉及的法律问题相当众多，笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨，希望能够抛砖引玉，如有不妥之处，还望批评指正。
一、 严把建设工程合同签订关，尽量完善合同条款。
过去建设单位和施工单位签订施工合同时，往往套用《建筑安装工程施工合同》格式范本，该范本由于制定时间较早，其中的许多条款已经不再符合当前的法律规定及适应市场需要，为此，建设部和国家工商行政管理局为了配合国家近年来一系列法律法规的实施，专门拟定了一套新的《建设工程施工合同》示范文本用于签订合同，该范本由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”以及“工程质量保证书”等部分组成，合同条款格式严谨，且符合刚颁布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定，能够最大限度保护施工单位的合法权益。
二、 要求建设单位提供按期付款的履约担保。
为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款，双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保，也可以由第三方来提供担保，担保的方式可以是连带责任保证。这样将来万一发包方无力支付拖欠工程款时，承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务，或者要求第三方承担保证责任，从而使承包人的风险尽可能地降到最低。
三、正确运用《合同法》第286条行使对所建设工程的法定抵押权。
根据《建筑法》及《合同法》第 279条规定，“建设工程竣工验收合格的，发包人应当按照合同约定支付价款”，建设工程承包合同的承包人按约建成了房屋，且竣工验收合格，但发包人迟迟不付清工程款，根据以往法律规定，承包人无法将所建房屋进行折价或拍卖以抵偿工程款，例如根据我国1995年通过的《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有权行使留置权，但该留置权仅限于动产，承包人不能对诸如房屋等不动产行使留置权，而发包人往往又无其他财产可供清偿，造成承包人垫付的巨额工程款无法收回，这显然损害了承包人的合法权益。因此，《合同法》本着保护承包人利益的原则，在第286条中明确规定承包人对所建工程具有法定抵押权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
（1）这里所称的“价款”是指发包人依建设工程合同之约定应支付给承包人的承包费，包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入材料和因施工所垫付的其他费用，以及因合同发生的损害赔偿，即报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。
（2）承包人在行使法定抵押权时，并应当注意遵循以下程序：
1、催告发包人，即在发包人未按照合同约定支付价款时，承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款，这是行使法定抵押权的必经程序。承包人在留置发包人的财产后，应当确定2个月以上的期限，通知发包人在该期限内履行债务；
2、协议将该工程折价。在承包人催告中所确定的合理期限内，发包人仍然逾期不支付价款的，除按照建设工程性质不宜折价的以外（高速公路、政府办公楼、铁路桥梁等），承包人可以与发包人协议将该工程折价，即双方协商确定该工程的价格 ，将该建设工程出卖给第三人 ，并从所获工程款中优先受偿 ，即当发包人 有两个以上的债权人时，承包人可优先于其他债权人从拍卖所得价款中受偿。
3、依法拍卖。在承包人与发包人无法就工程折价达成协议 ，或者发包人拒绝进行协议时，除依照建设工程的性质不宜进行拍卖的以外，承包人有权申请人民法院将该工程拍卖。我国已于1997年正式实施《拍卖法》，承包人可依法将该建设工程进行拍卖，并且有权就拍卖所得价款优先受偿。
（3）对于发包人在施工过程中已将该工程抵押给了银行的情形，即银行和承包人同时对该工程设定了担保物权，对于工程拍卖所得价款究竟谁更优先受偿的问题，从《合同法》的立法背景可知，第286条款指的就是法定抵押权，在法定抵押权和约定抵押权并存时，无论约定抵押权发生在前和在后，根据“法定权利优先于约定权利”的原则，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。建筑工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金来清偿发包人的其他债务，等与发包人将自己的欠债转嫁给本属于第三人的承包人，违背了公平及诚实信用原则。法定抵押权是法律为保护承包人利益而特别赋予的权利，作为承包人，施工单位应该积极加以运用。
（4）如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠支付工程款时，即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。根据《城市房地产管理法》第44条规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，若双方当事人已经在房地产部门办理了交易登记手续，则消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，法定抵押权已归于消灭。若双方尚未办理交易登记手续，根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即双方当事人在尚未办理交易登记手续的情形下，该房屋仍应属于开发商所有，承包人对其仍享有法定抵押权。
（5）法定抵押权的行使方式：一是由发包人与承包人协议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。这与《担保法》第五十三条规定的抵押权行使方式不同，该条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。而按照《合同法》第286条规定“承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖”，这里所规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”，其立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由承包人直接向法院申请执行抵押权，而无须通过诉讼程序。有关的具体申请执行程序，目前尚无专门规定，参照现行《民事诉讼法》有关执行程序的规定，承包人首先应该向法院提出申请，并举出证明法定抵押权存在及该法定抵押权具备执行条件的证据；法院受理申请后，应当通知发包人；发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的，应当裁定终止执行程序，并驳回承包人之申请；承包人须另外提起确认之诉，以确认法定抵押权之成立，待获得生效的胜诉判决后，方能申请法院依法拍卖。
四、 通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。
过去承包人在承接完建设工程后，发包方往往以其对外债权收不回来为由拒不支付工程款，对此承包人往往无计可施。而新颁布的《合同法》对债的保全中的代位权诉讼作了明确规定，该法第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》对如何行使代位权作了进一步的解释。这就从法律上明确赋予了承包人代位求偿的权利。
（1）在提起代位权诉讼时，应当符合如下条件：
1、债权人对债务人的债权必须合法，即按照承包人与发包人签订的工程施工合同，双方办理完结算手续后，发包人确实拖欠工程款未付。
2、债务人怠于行使其到期债权，并对债权人造成损害。这主要是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，如果债务人仅仅曾经以口头或书面形式通知过其债务人而未提起诉讼或仲裁，仍然算是“怠于行使”。若债务人的债务人（即次债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
3、债务人的债权已经到期。而债权到期后债务人仍不愿意及时给付。
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
（2）提起代位权诉讼的法律程序：
1、 债权人以次债务人（即债务人的债务人）为被告提起诉讼，由被告住所地人民法院管辖，债务人列为本案的第三人。
2、 债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
3、 在代位权诉讼中，此债务人对债务人的抗辩，可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行抗辩等。
4、 债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的，经审查异议成立，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
5、 债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
6、 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
五、 在执行过程中对被执行人的到期债权予以强制执行。
在目前的审判实践中，承包方往往没有提起代位权诉讼，而是直接起诉发包方，由法院判令发包方偿还所拖欠工程款，在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还，但发包方对第三人仍享有到期债权，对此，我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的，法院就可以追加其为本案的被执行人，要求其直接向承包人履行债务。
（1）履行通知应当包含下列内容：
１、第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；
２、第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；
３、第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；
４、第三人违背上述义务的法律后果。
（2）第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。
（3）第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。
（4）第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
（5）被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
（6）应当注意的是，在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
总之，只要承包人灵活运用现行法律赋予的各种手段清收工程款，就一定能取得良好的效果。


作者：李芊 法学硕士

湖北省人民政府


湖北省优质产品评选管理办法
湖北省人民政府


第一章 总 则
第一条 为鼓励企业生产优质产品，增强产品竞争能力，提高经济效益和社会效益，根据《国家优质产品评选条例》及国务院有关规定的精神，结合本省实际情况，制定本办法。
第二条 本省行政区域内所有企业生产的工业产品，均可参加省优质产品（以下简称省优产品）的评选。
第三条 评选省优产品，必须遵循标准先进、评价科学、评选公正的原则。
第四条 省优产品每年评选一次，被评定的产品四年内享受省优产品称号，其生产企业四年内享受本办法规定的优惠待遇；四年有效期满，原被评定的省优产品应参加复评，未参加复评或复评落选的产品，以及在有效期内依据本办法的规定予以撤销省优产品称号的产品，其生产企业不
再享受本办法规定的优惠待遇。
第五条 省成立优质产品审定委员会（以下简称审定委员会）。审定委员会由省人民政府有关部门的负责人，省质量管理协会、省消费者协会等组织的负责人，以及有关方面的专家组成。审定委员会在省人民政府领导下，负责省优产品的评审工作。省经济委员会质量管理机构同时为审
定委员会办公室，负责处理审定委员会的日常工作。评审期间，省标准、计量、工商行政管理等有关部门和单位抽调人员参加办公室工作。

第二章 评选条件
第六条 省优产品应同时具备下列条件：
（一）产品结构、性能先进，经济适用，安全可靠；
（二）产品按现行技术标准组织生产（传统工艺产品除外），经省质量检测中心或省标准化管理部门委托检验省优产品质量的质量检测机构检测，产品各项质量指标达到现行技术标准，主要质量指标接近或达到国内同类产品的先进水平。产品有行业分等标准的，应达到行业分等标准的
优等（一等）品标准；
（三）产品自生产企业申报评优之日算起的前两年内，质量稳定提高；
（四）产品生产企业已推行全面质量管理，执行了ＧＢ／Ｔ10300.1-5-88标准, 对创优产品实行了有效的质量控制,建立了质量体系;
（五）拥有在用计量器具一百台（件）以上（含一百台）的产品生产企业已取得三级计量合格证书。在用计量器具在一百台（件）以下的企业，经计量行政部门实施计量验收，达到合格的标准；
（六）产品一般已连续批量生产一年以上，在能源、原材料消耗，废水、废气、废渣处理和产品经济效益方面，达到省内同行业先进水平；
（七）国家规定必须使用注册商标的产品，已经核准注册，领取了商标注册证。使用他人注册商标的，必须有与商标注册人依法签订的商标使用许可合同；
（八）产品适销对路，享有良好声誉。
第七条 对符合本办法第六条规定，属下列情形之一的产品，可优先评为省优产品：
（一）对全省经济发展有较大影响，或者体现行业技术进步和发展方向的；
（二）采用国际标准或国外先进标准组织生产，主要质量指标达到国外同类产品先进水平的；
（三）在国际市场上声誉好，出口创汇能力强的；
（四）主要质量指标达到了高于现行国家标准或行业标准、地方标准的企业内控标准的；
（五）在全国同类产品质量评比中获得好名次的。
第八条 下列工业产品不参加省优产品评选：
（一）电力以及未进行工业性加工的原煤、矿石、原油、天然气、原木等；
（二）完全军事用途的；
（三）完全或绝大部分由进口零部件装配的；
（四）国家规定淘汰的；
（五）实行生产许可证制度到期未取得生产许可证的；
（六）长期滞销的；
（七）自生产企业申报评优之日算起的前一年内，发生重大质量事故或者经地、市、州以上质量监督机构抽查有一次不合格的。

第三章 创优计划（规划）与申报程序
第九条 地、市、州与省有关主管部门，应在相互协调的基础上，根据实际情况，制订本地区、本部门三至五年滚动创优规划和年度创优计划，征得审定委员会同意后下达执行。
第十条 审定委员会根据本省经济发展方向、历年评选省优产品的情况，以及地、市、州和省主管部门产品创优规划与年度计划，于每年第一季度确定本年度内评选省优产品的控制数，下达给省有关主管部门，尔后按产品分类逐类进行评选。
第十一条 凡列入地、市、州或者省主管部门创优年度计划的产品，由企业按照审定委员会规定的申报手续，向当地主管部门申报，经地、市、州经济委员会审查同意后，报省企业主管部门（省属企业的产品直接报省企业主管部门）。省企业主管部门应通知企业将申报评优的产品，送
省质量检测中心或省标准化管理部门委托检验省优产品质量的质量检测机构进行检测，并组织初评后，报审定委员会。跨部门的产品，原则上由省行业管理部门组织检测，并会同省有关企业主管部门组织行业评比后，再由省企业主管部门报审定委员会。
省企业主管部门申报评选省优产品的数量，不得突破审定委员会下达给本部门的年度评选省优产品的控制数。

第四章 荣誉和奖励
第十二条 对省优产品，由省人民政府颁发省优产品证书。
第十三条 企业可在省优产品上，以及该产品的包装、合格证、说明书、商标上，使用优质产品标志。
第十四条 对省优产品的生产企业，仍按《优质产品奖励办法（试行）》（鄂政发［1983］107号）的规定给予物质奖励。
第十五条 省优产品在有效期内，按国家和省有关规定，实行优质优价。
第十六条 对省优产品的生产企业，企业主管部门和物资、电力、银行等部门和单位应当优先供应生产这些产品的能源、原材料，优先安排技术改造资金和流动资金贷款。

第五章 省优产品的管理
第十七条 省质量监督部门应将省优产品列为重点监督对象，定期或不定期地进行质量抽查。凡省优产品出现质量下降或发生质量事故者，企业主管部门应责成产品生产企业限期整改。
省优产品在企业限期整改期间，停止使用优质产品证书和标志，同时停止享受优惠待遇。
第十八条 省优产品的生产企业有下列情况之一者，由审定委员会撤销省优产品称号，收回省优产品证书，并予以公布：
（一）限期整改后，获奖产品仍达不到原有优质产品水平的；
（二）评选过程中有行贿受贿、弄虚作假等行为的；
（三）出现重大质量事故，影响很坏的；
（四）转让优质产品标志和省优质产品证书的。
第十九条 除省评选省优产品和武汉市评选市优产品外，本省其他地区和部门不得评选本地区、本部门的优质产品。
第二十条 下列违法行为，由工商行政管理部门和标准化管理部门依法查处：
（一）在非优质产品上或其包装、合格证、说明书、商标上使用优质产品标志；
（二）非优质产品假冒优质产品销售；
（三）非优质产品假冒优质产品作广告。

第六章 附 则
第二十一条 参加省优产品评选工作的人员，必须坚持原则，秉公办事，严守秘密。对有徇私舞弊或利用工作之便谋取私利等行为者，取消其评选人员资格，并由其所在单位视情节轻重给予行政处分。
第二十二条 省设立优质工程奖、优秀包装产品奖、质量管理奖。这三项奖的评选办法和优质工程奖、优秀包装奖的奖励办法。参照本办法的有关规定执行；对获省质量管理奖的企业，省政府发给一次性奖金一万元，奖金由省财政开支，不列入企业奖金总额。
第二十三条 对获国家优质产品，国家优质工程和部优质产品奖的企业，仍按省政府鄂政发［1983］107号文件的规定给予奖励。
对获国家质量管理奖的企业，按照国家一级企业的奖励办法奖励。
第二十四条 省行业归口管理部门可以按照国家有关规定和本办法的精神，制定本行业产品创优的具体规定，并报审定委员会备案。
第二十五条 本办法由省经济委员会负责解释。
第二十六条 本办法自公布之日起施行。一九七九年发布的《湖北省优质产品证书试行办法》（鄂革［1979］162号）同时废止。



1989年10月26日