■不要动辄就求助于刑法、刑罚，真正做到动用刑法处理问题是“万不得已”。
■进一步完善和改进我国现有非刑罚处理方法，重视其在处理社会纠纷中的作用。
■借鉴国外立法经验，建立一个系统完善的保安措施立法体系。
所谓刑罚权是国家对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚的权力。在探寻刑罚使用的合理性之前，首先需要澄清的基本理论是国家为何发动刑罚权，其正当性根据是什么?如何确定刑罚权的合理限度?
刑罚合理性上的共识
关于刑罚正当化之理论依据及其合理限度，在人类历史上曾存在报应主义与功利主义之争。报应主义刑罚观对犯罪人科刑时着眼于过去，强调科刑应从犯罪行为中寻找根据;功利主义刑罚观则着眼于未来，认为对犯罪人科以刑罚不是为了报应，而是为了预防使其以后不再犯罪。但两种刑罚观均要求对犯罪人科刑时做到均衡，即“量体裁衣”，科刑时应尽可能实现正义的基本要求，反对非理性的刑罚。
那么，如何做到形式与实质上的均衡，防止非理性刑罚权的发动及适用，进而防止个人合法权益受国家公权力的过多限制与剥夺?什么是非理性的刑罚呢?针对非理性刑罚的救济方法有哪些?
英国法学家边沁认为，有效适用刑罚，首先需排除不应适用之刑及非理性的刑罚，并归纳了四种情况，称之为不应适用刑罚的案件。
1.滥用之刑。当不存在现实之罪，或者刑罚的恶性刚刚超过由其随附善性所产生的可补偿性时，不应适用刑罚，否则就是滥用之刑。
2.无效之刑。那些对意志毫无作用，因而无法预防相似行为的刑罚，就是无效之刑。对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无
极端恶性者所适用之刑，都是无效的。
3.过分之刑。当通过更温和的手段———指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分之刑。
4.昂贵之刑。如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。刑法的恶果多少会发生在受制裁的父母或朋友身上。这些是立法者规定刑罚时应该时刻注意的恶和代价。
刑罚权合理适用的途径
为了最大限度地发挥刑罚的效益，防止刑罚权被不正当地适用，笔者提出以下建议。
(一)非犯罪化。
非犯罪化以刑罚的谦抑性为理论根基。刑法的谦抑性要求刑事立法应仅针对具有公共危害属性，因而具有刑法干预必要性的行为，并要求应从刑罚作为社会救济手段的最后性、补充性、保障性出发，进行是否予以实际干预的考量。而刑罚之所以具有谦抑性，又与刑罚的严厉性密不可分。与其他部门法的法律责任实现方式不一样，刑事责任的实现方式多以限制或者剥夺犯罪人的身体自由甚至生命为代价。正因为这一特征，谦抑性就必须作为刑事立法与司法的一项基本原则。
到目前为止，我国刑法仍未摆脱重刑主义的桎梏。社会大众动辄以打击不力为由对国家刑事立法提出众多非难，立法、执法机关也时而以社会治安混乱、恶性犯罪急剧上升为由，增加罪名、加重刑罚处罚力度。据研究表明，除少数特例外，犯罪率上升是现代化进程中的正常现象。犯罪率的上升在很多情况下与刑事立法的关系不是很紧密。在这种情况下，传统的刑罚万能主义、重刑主义的刑罚观，已经不能适应现代文明社会的要求，也与世界各国的刑事政策背道而驰。
笔者认为，针对某种危害社会的行为，是否应列为犯罪行为，应从以下几方面考虑。
第一，必须严格贯彻个人责任原则，防止刑罚的不当扩大而刑及无辜，否则就是刑罚的滥用。例如对犯罪人的亲友适用刑罚就是滥用之刑，违背了个人责任原则。
第二，刑罚的适用必须追求效果，防止仅为惩罚犯罪人而适用刑罚，否则将与国家的刑事立法与刑事政策初衷完全相悖。所以，对于某些情况下因不知法律而犯罪者、遵循良好的社会道德习惯而犯罪者，可以不适用刑罚。若对他们科以刑罚，使用刑罚的目的将会落空，国家刑罚的适用将会沦落为纯粹的报复手段。
第三，注重社会纠纷解决机制之间的协调，明确刑法的第二位性，即最终保障性地位。社会纠纷一旦发生，首先综合运用民事的、行政的救济途径予以解决。当通过这些途径不能达到目的时，才可求助于刑法。
第四，刑罚的适用必须讲究效益，即投入与产出之间必须保持适度的比例，否则就得不偿失，新的恶将不断滋生。
如何实现非犯罪化呢?笔者认为，应该从刑事活动的一般逻辑规律入手，即从刑事立法到司法的刑事活动过程来贯彻落实。立法上的非犯罪化应从以下两方面着手:一是将迄今为止作为犯罪处理的一些行为从刑事实体法中剔除出去，不再作为犯罪处理，停止对其处罚。二是针对现实生活中出现的新情况，尽可能通过其他法律途径予以解决，不要动辄就求助于刑法、刑罚，真正做到动用刑法处理问题是“万不得已”。当然，对某种行为作为犯罪处理抑或非犯罪化，还涉及到社会的价值判断约束，法律观念乃至于社会民众整体的价值观念的转变也就变得极为重要。
(二)刑罚实现方式应多样化、轻缓化。
陕西省河道采砂管理办法
陕西省人民政府
陕西省河道采砂管理办法
陕西省人民政府令第100号
《陕西省河道采砂管理办法》已经省政府2004年第12次常务会议通过，现予发布，自2004年8月1日起施行。
省长：贾治邦
二○○四年六月十七日
陕西省河道采砂管理办法
第一条 为加强河道采砂管理，保障河道防洪和河道管理范围内各类工程设施的安全，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》和《陕西省河道管理条例》的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 在本省行政区域内进行河道采砂，必须遵守本办法。
本办法所称河道采砂是指在河道（包括湖泊、水库、人工水道）管理范围内采运砂石、取土、淘金等活动。
第三条 河道采砂应当服从防洪的总体安排和河道管理的要求。实行统一管理与分级管理相结合，全面规划，计划开采，总量控制，确保安全的原则。
第四条 河道采砂管理实行县级以上人民政府行政首长负责制。县级以上人民政府对本行政区域内河道采砂工作负总责，河道、河段防汛责任人，同时对河道采砂管理工作负责任。
县级以上人民政府水行政主管部门负责本行政区域内河道采砂的统一管理和监督工作。
河道管理单位受同级水行政主管部门委托，承担本行政区域内河道采砂的管理工作。
省三门峡库区管理机构负责库区管理范围内河道采砂的管理和监督工作。
公安部门负责河道采砂治安工作，对采砂活动中违反治安管理的行为，实施治安处罚，依法打击采砂活动中的犯罪行为。
第五条 任何单位和个人对河道采砂的违法行为，有权向县级以上人民政府水行政主管部门、省三门峡库区管理机构及其他有关部门举报。接到举报的部门和机构应当及时查处。
第六条 水行政主管部门应当按照河道防洪规划、整治规划和河势现状编制河道采砂规划。河道采砂规划的内容包括：划定可采区、禁采区、禁采期，可采深度、河段开采总量和采砂场数量及布局、采砂规划平面图等。
河道采砂规划内容涉及铁路、交通、电力、通信等设施保护范围的，应当征求有关管理部门的意见。
第七条 渭河干流自宝鸡峡大坝至咸阳铁路桥段、汉江干流自勉县武侯镇至洋县小峡口段、丹江干流自二龙山水库大坝至丹凤县月日滩段采砂规划，由所在设区市人民政府水行政主管部门组织有关县、市、区人民政府水行政主管部门编制，报省人民政府水行政主管部门批准。
渭河干流渭南市行政区域内的河道、洛河干流状头水文站以下河道采砂规划，由省三门峡库区管理机构编制，报省人民政府水行政主管部门批准；三门峡库区管理范围内其他河道采砂规划，由所在设区市人民政府水行政主管部门组织有关县、市、区人民政府水行政主管部门编制，省三门峡库区管理机构批准，报省人民政府水行政主管部门备案。
省内其它河道、河段采砂规划由所在县级人民政府水行政主管部门编制，报设区市人民政府水行政主管部门批准。
河道采砂规划一经批准，必须严格执行。河道采砂规划因河势、砂石资源分布发生变化，确需修改时，应报经原审批机关批准。
第八条 渭河干流自宝鸡峡大坝至入黄河口段，汉江干流自勉县武候镇至洋县小峡口段，丹江干流自二龙山大坝至丹凤县月日滩段，每年6月1日至9月30日为河道采砂禁采期。
其他河道禁采期由有关市、县、区人民政府确定。
河道以下范围为禁采区：
（一）河道防洪工程、河道整治工程、水库枢纽、水文观测设施、涵闸及取水、排水等水工程管理范围及安全保护范围；
（二）河道顶冲段、险工、险段、护堤地、护岸地、规划保留区，河道中水治导线以外河床；
（三）铁路、公路、桥梁、码头、通信电缆、输气输油管道、输电线路等工程设施安全保护范围；
（四）其他需要划定为禁采区的范围。
经划定的禁采区由水行政主管部门予以公布，并由有关工程设施管理单位设立明显禁采标志。
禁止任何单位和个人在禁采期、禁采区进行河道采砂活动。
第九条 市、县、区人民政府水行政主管部门，根据河道砂源补给情况、河床下切程度、两岸地下水位变化幅度及采砂对防洪工程的影响等，提出全面禁止河道或河段采砂的方案，报本级人民政府批准后予以公告，并报上一级人民政府水行政主管部门备案。
第十条 河道采砂依法实行许可制度。
在渭河干流渭南市行政区域内河道、洛河干流状头水文站以下河道采砂的单位和个人，应当向省三门峡库区管理机构提出申请。
在设区市人民政府水行政主管部门直接管理的河道内采砂，采砂的单位和个人应当向设区市人民政府水行政主管部门提出申请。
在前两款规定以外河道采砂的单位和个人，应当向采砂所在地的县级人民政府水行政主管部门提出申请。
第十一条 申请领取河道采砂许可证的，应当提交下列材料：
（一） 采砂申请书；
（二）采砂申请人与第三者有利害关系的，与第三者达成的协议或者有关文件；
（三）从事经营性河道采砂活动的单位和个人，应当提供营业执照的复印件及其他相关文件。
第十二条 采砂申请书的内容应当包括：申请单位的名称、企业代码、地址、法定代表人或者负责人的姓名、职务，申请人的姓名、住址、身份证号码、联系电话，开采地点、开采时间、作业方式、开采深度、年开采量、采砂机械种类和数量、砂石料堆放地点、弃料处理方案、运输路线、度汛措施等。
第十三条 市、县、区人民政府水行政主管部门和省三门峡库区管理机构，自收到河道采砂申请之日起20个工作日内作出是否准予许可的决定。不予许可的，应当在7个工作日内书面告知申请人。
第十四条 符合下列条件的单位和个人，由受理申请的机关审查后发给河道采砂许可证：
（一）从事经营性采砂的，有营业执照，且经营范围符合规定；
（二）有符合要求的采砂设备；
（三）在河道管理范围外，有砂石料堆放场地；
（四）具有符合要求的运输路线；
（五）无非法河道采砂记录；
（六）开采地点、作业方式、开采深度和开采量等符合河道采砂规划的有关规定。
第十五条 河道采砂许可可以采用公开招标形式确定采砂人。采用招标形式的，由有河道采砂许可审批权的机关组织实施。
第十六条 河道沿岸村民个人自采自用河道砂、石、土料在50立方米以下的，应持村委会证明直接向采砂所在地的县级人民政府水行政主管部门提出申请，经批准后，按照指定地点采运，不再申领河道采砂许可证。
第十七条 河道采砂许可证由省人民政府水行政主管部门统一印制。
河道采砂许可证分为正本和副本，正本由持证人保存，副本在采砂现场悬挂。自采自运的，副本随运输的车、船携带。
河道采砂许可证不得伪造、涂改、买卖、抵押、出租、出借或者以其他方式转让。
河道采砂许可证的有效期限不得超过1年。
第十八条 经许可在河道采砂的单位和个人，必须遵守以下规定：
(一)按照河道采砂许可证规定的开采地点、开采期限、开采范围、开采深度、开采量、作业方式采砂；
(二)随时转运、清除或复平砂石料和弃料堆体及采砂坑道，清除河道行洪障碍物；
(三)不得损坏河道工程、水工程、堤顶路面、测量标志、水文观测设施、照明报警设施（器具）、通信电缆、宣传牌、界桩、里程桩、护堤护林设施和河道防护林及河道管理范围内其他工程设施；
(四) 不得在河道管理范围内堆放砂石料，安装分筛、冲洗设备，修建料台、房屋及其他建筑物；
（五）不得在河道工程和其他工程设施及其安全保护范围和护堤地内堆放砂石料；
（六）在禁采期，采砂机械和淘金船必须撤出河道管理范围；
(七)在每月底前向批准机关报送本月采砂数量和下月计划开采量。
第十九条 需在禁采期、禁采区进行河道清淤、疏浚性质的采砂，应由水行政主管部门提出具体方案，报本级人民政府批准后组织实施，开工前应向有关工程设施管理单位通报。
第二十条 在河道采砂的单位和个人，必须向发放河道采砂许可证的机关缴纳河道砂石资源费，不再缴纳河道采砂管理费和矿产资源补偿费。
任何单位和个人不得减免河道砂石资源费。
河道砂石资源费的征收标准由省人民政府财政、价格行政主管部门会同水行政主管部门制定。
第二十一条 河道砂石资源费属于行政性收费，实行预算管理，收入全额上缴财政，支出通过财政预算安排。
河道砂石资源费用于河道堤防工程的管理、维修和设施的更新改造以及河道采砂执法监督检查，任何部门不得截留或者挪用。
水行政主管部门和省三门峡库区管理机构收缴的河道砂石资源费应逐级上解。上解比例和使用管理办法由省人民政府财政行政主管部门会同水行政主管部门另行制定。
第二十二条 水行政主管部门和省三门峡库区管理机构应当依照《陕西省行政事业性收费管理条例》申领收费许可证，使用省财政厅印（监）制的河道砂石资源费专用收费票据。
收费人员在征收河道砂石资源费时，应当出示合法证件和收费依据。
第二十三条 发放河道采砂许可证的机关，不得委托自收自支事业单位和企业征收河道砂石资源费。
第二十四条 县级以上人民政府水行政主管部门应当加强对本行政区域内河道采砂管理工作的监督检查，维护河道采砂秩序，及时查处违法采砂行为。
河道采砂规划的审批机关对河道采砂规划的实施履行监督检查职责。
河道采砂许可证的发放机关负责河道采砂的现场管理，查处违法行为，实施行政处罚。
河道采砂许可证发放机关的上级机关对许可证的发放和管理履行监督检查职责，纠正不当的行政许可行为，指导协调本行政区域内河道采砂重大案件的处理。
第二十五条 在汛情紧急情况下，水行政主管部门或省三门峡库区管理机构有权决定停止河道采砂作业，并强行清除有碍行洪的砂石料堆体和采砂设备、设施。
第二十六 条禁止拉运砂石的车辆沿堤顶行驶。
在河道采砂的单位和个人需要为运输砂石的车辆修筑越堤路的，按照《陕西省河道管理条例》第二十二条规定办理。
第二十七条 在河道采砂的单位和个人，应与发放河道采砂许可证的机关签订河道清障协议，负责清除行洪障碍物。逾期不清除的，由水行政主管部门或省三门峡库区管理机构组织强行清除，所需费用由采砂单位和个人承担。
第二十八条 违反本办法规定，未办理河道采砂许可证，擅自在河道管理范围内采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门或省三门峡库区管理机构依照《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条规定，责令停止违法行为，没收非法所得，并处2万元以下罚款。
第二十九条 违反本办法第八条第四款规定，在禁采期、禁采区采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门或省三门峡库区管理机构责令停止违法行为，并处2万元以上3万元以下罚款。
第三十条 违反本办法第十七条第三款规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或省三门峡库区管理机构责令停止违法行为，并处1万元以上3万元以下罚款，收缴伪造、涂改、买卖、抵押、出租、出借或者以其他方式转让的河道采砂许可证。涉嫌犯罪的，移送司法机关依法查处。
第三十一条 违反本办法第十八条第（一）、（二）、（四）、（五）、（六）项规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或省三门峡库区管理机构责令停止违法行为，限期改, 正，并处1万元以上2万元以下罚款。
第三十二条 违反本办法第十八条第（三）项规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或省三门峡库区管理机构依照《陕西省河道管理条例》第四十条规定给予处罚。
第三十三条 违反本办法第二十六条第一款规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或省三门峡库区管理机构责令停止违法行为，并处5千元以上1万元以下罚款。
第三十四条 违反本办法规定，不依法缴纳河道砂石资源费的，由发放河道采砂许可证的机关责令限期缴纳。逾期缴纳的，按日加收3‰的滞纳金；拒不缴纳的，处应缴河道砂石资源费2倍以上5倍以下的罚款，并停止其采砂活动。
第三十五条 使用暴力、威胁等手段拒绝、阻碍水行政主管部门或省三门峡库区管理机构工作人员依法执行公务，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法查处。
第三十六条 依照本办法罚款在2万元以上的，当事人有要求举行听证的权利。
第三十七条 当事人对水行政主管部门或省三门峡库区管理机构作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十八条 水行政主管部门及省三门峡库区管理机构违反本办法第二十二条规定的，或不按照规定的范围和标准收取河道砂石资源费的，由财政、价格行政主管部门依照《陕西省行政事业性收费管理条例》第二十四条、第二十五条、第二十六条规定予以处理。
第三十九条 水行政主管部门、省三门峡库区管理机构和河道管理单位及其工作人员违反本办法规定，有下列行为之一的，由其主管部门或监察机关对负有责任的主管人员和直接责任人依法给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法查处：
（一）不执行已批准的河道采砂规划、擅自修改河道采砂规划或者违反河道采砂规划组织采砂的；
（二）违反本办法规定审批、发放河道采砂许可证的；
（三）不履行本办法规定的现场管理和监督检查职责，造成河道采砂秩序混乱或者造成重大责任事故的；
（四）截留、挪用或拒不上解河道砂石资源费的。
第四十条 本办法自2004年8月1日起施行。
