盐野宏 东京大学名誉教授
值此东亚行政法学会第9届学术大会召开之际，能够得到发表基调演讲的机会，我深感荣幸。
我想大家对在日本（名古屋）举行的本学会第5届大会上由原最高法院法官园部逸夫所作的基调演讲还记忆犹新吧。按照日本式的顺序，我认为，本次基调演讲理应由为本学会的创办做出贡献的室井力教授来担当。可是，由于室井教授早年仙逝，这个顺序也就无法遵守，这样，我也就不得不登上讲台了。在此，让我们重温室井教授为本学会之创立及其运营所做出的巨大贡献，并再一次向室井教授表达我们的谢意。
一提到基调演讲，我想大家更多地是希望听一些介绍有关围绕当时的共同课题而开展的基本考察。不过在本学会上，除了主题之外，还会谈一些有关行政法学的发展现状、基本课题等内容，这种方式似乎已经成了惯例。我也曾想按照这个思路来进行我的演讲，但是在第5届大会上由园部先生所作的演讲，已经对日本行政法学的历史发展过程、当前存在的问题等进行了全面而准确的总结。之后尽管在日本出现了一些新动向，例如修改行政事件诉讼法和行政程序法、地方分权等，但我预计，对这些问题在接下来的个别报告中会有所涉猎。
因此，在此我想介绍一个目前受到日本行政法学界关注且与这次大会的两个题目（地方政府的作用和行政控制）多少有些关联的案例，并通过这一案例阐述若干在各国行政法学上具有一定共性的问题。
一、研究素材—神奈川县企业税案
在日本，企业除了要缴纳作为国税的法人税之外，还负有缴纳县税即地方税法上以法定普通税的名义规定的法人事业税的义务。神奈川县由于财政窘迫，于2001年制定了企业税条例。但是这种企业税与法人事业税不同，它不是由地方税法直接规定的法定税，而是根据地方税法上允许地方公共团体在符合一定．的必要条件下独自制定的法定外普通税。
具体而言，法人事业税在计算法人所得时，允许将该年度之前的亏损以结转的形式处理亏损。因此，有可能出现企业年度决算盈余却不用交法人事业税的情况。与此形成鲜明对比的是：企业税不允许结转扣除亏损，而以计算出的年度所得金额为基础对企业征收3％的税金。
对企业而言，用结转亏损处理的办法可以不用交法人事业税，但是如果单年度出现盈余的话却必须缴纳企业税。于是神奈川县的一个企业，以规定企业税的条例违反地方税法为由提起诉讼。由于一审判定原告胜诉（横滨地方法院2008年3月19 日判决《判例时报》第2020号第29页），而二审神奈川县反败为胜（东京高等法院2010年2月25日判决《判例时报》第2074号第32页），于是企业三审上诉到最高法院，目前正等待着最高法院的判决。
二、框架法（准则法）与基本法
在神奈川县企业税案（以下简称为“企业税案”）中，争议是围绕着该县的企业税条例是否违反地方税法而展开来的。两者不是法律与委任命令的关系。地方税法规定的是地方公共团体在制定税务条例之际的基准，与有关委任立法的审查方法无关。也就是说，地方税法在尊重地方公共团体财政自主权的同时，为了防止税制因地方团体不同引起居民的税负显著失衡，而以国家法的形式设定了统一的基准或界限。这与宪法上的保障地方自治的原理并不相悖。学术界在表现上述地方税法的性质时，采用了准则法、基准法、范围法、框架法等术语，但用法至今尚未统一。在此，我暂且采用能够如实地反映了其性质的“框架法”这一用语。地方公务员法、地方财政法也同样属于框架法。尽管地方自治法也可以被定位为基本法，但其中却包含了许多具有框架法性质的规定。因此，有关地方自治的通则性法典即地方自治法属于框架法的范畴，其作为日本法体系的一个类型，成为行政法研究的对象。关于框架法，在日本就其本身的研究尚未深入开展，以下暂且就其中若干问题加以说明。
（1）尽管框架法被解释为主要是规范国家和地方公共团体关系的法，但是我们也可以把它理解为规范在与国家关系中享有自治权的团体和国家间的基本关系之法。例如，在日本，因为国立大学也享有宪法上自治权之保障（宪法第23条），所以也可以将规范国立大学之组织和运营的国立大学法理解为这样的一种框架法。
（2）框架法具有两个不同的功能：一个是作为国家法的框架法，其只提出有关某种制度的基本框架，至于具体的规定，则交由地方性法规来规定。因此，在与地方公共团体的关系上，它具有保护地方自治的功能。另一个是，框架法从保护超越个别地方公共团体之利益（也可称之为国家性的利益）的角度出发，给团体的活动规定了一定的界限，所以在与地方公共团体的关系上其具有参与地方自治的功能。这一点，从框架法的性质来看，与其说这是框架法本来的功能，莫不如说是一种派生功能。可是，不管是地方自治也好，还是大学自治也罢，当宪法上关于保障自治权的广度及深度的界定不明确时，在框架法这种形式下，国家的利益或意志有可能优先[1]。
（3）企业税事件为检验这两种功能相互冲突的情况提供了一个很好的平台。具体地说，地方税法在列举了地方公共团体可以课取10种法定税（第4条第2款）的同时，另外也允许地方公共团体可以课取其他普通税（法定外普通税）（同条第3款）。被告神奈川县重视作为框架法的地方税法之保护地方自治功能。与此相对的是原告企业强调的是地方税法所规定的界限。当然，这样的主张是因为出于有利于企业利益之考虑。
（4）我认为，像这样的问题是会随着地方政府职责重要性的增大，而必然产生的普遍现象。实际上德国法的“Rahmengesetz”在日本也是广为人知的法形式。例如在“Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts, Hochschul-rahmengesetz”当中，先用联邦法规定官吏法、大学法的大框架，然后由各邦在该框架内制定具体的规定。在这一点上，它与日本的公务员法等法律相似。德国的“Rahmengesetz”有时也被翻译成基准法、框架法、准则法等。但是，“Rahmengesetz”在各自具有固有的立法权限之联邦制度下，承担着调整联邦法与邦法关系的作用，与规范国家和自治体之关系的日本法中的框架法在前提上有所不同。除了翻译用语本身有待商榷外，也因2006年联邦宪法的修改而被废止。但是，我希望当我们探讨如何调整政府间立法权限关系这一具有普遍意义的课题时，能够关注德国“Rahmengesetzgebung”的理论与实务状态。这可以为加深我们的讨论提供丰富的信息。
（5）在日本，除了框架法之外，还存在着许多带有基本法名称的法律。尽管其内容多种多样，但基本法一般不具有直接规范国民、企业、地方公共团体等的规定。不管是消费者基本法，还是犯罪被害者等基本法，在大多数的情况下，基本法除了规定法律之目的、基本理念、国家和地方公共团体的责任与义务之外，有的还规定企业和国民的责任与义务。其中，甚至还包含着一些类似于道德规范性质的规定。因此，基本法并不是制定法律规范（Rechtssatz）。在这一点上，尽管其与框架法有相似之处，但在另一方面，却与为自治体立法作用制定法的界限的框架法相异。因此，基本法虽然采取了法律的形式，但却与西欧法中的法律规范的性质不同。实际上，在西欧各国既不存在带有基本法名称的法律，也不存在内容上与日本法的基本法相对应的法律。此外，德国的“Grundgesetz”在日本被翻译为基本法，可是自不待言它是宪法法典，与按照通常的法律制定程序一样制定的日本基本法在性质上是不同的。对此问题在此暂且不进行深入讨论。就我所知，与西欧法里不存在基本法形成鲜明对比的是：世界上除日本之外，承认基本法之存在的，还有韩国和台湾 [2]。
我们是把这种现象看作东亚特有的现象，还是把它视为作为以法律的形式来表达国家意志的方式，超越了东亚而成为现代国家具有普遍性的现象？从行政法学的角度来说，这个问题与今后框架法的发展一样，是非常值得关注的命题。
三、行政法总论与各论
在日本，企业税案是按照行政事件诉讼之一撤销诉讼来处理的。由于在日本不存在租税法院，所以有关租税的诉讼也与通常的行政事件一样服从同一法院的管辖。可是，在税务诉讼理论当中，存在着与诸如处分性论、举证责任论等通常的行政诉讼不同的论点，因此在日本有关税务诉讼理论的议论相当活跃。而且，从租税实体法的层面来看，由于存在着很多大大超出行政法一般理论范围的论题，所以现在租税法已经从行政法学中独立出来而成为租税法学的研究对象。在行政法体系中，区分行政法总论与行政法各论之意义，还有行政法各论之存在的意义等问题，以前在日本已经有过探讨 [3]。因此在本报告中，我以企业税案为素材，仅就租税论和行政活动一般论的关系这一问题加以考察。
依我个人的观点来看，企业税问题的关键在于：法人税及法人事业税在本质上附带有扣除结转亏损的制度，而作为否认此制度的结果而登场的企业税，它到底有没有超越框架法之地方税法所定的界限呢？其中扣除结转亏损制度在法人税法上应该如何定位这一问题正是作为租税实体法的租税法学、进而是财政学的研究对象，在此没有行政法一般论置喙的余地。尽管如此，那么我们是不是就可以说这个案件与行政法学毫无关联了呢？其实绝非如此。首先在法人税及法人事业税与扣除结转亏损制度的关系方面，在此暂且不论其在租税法和财政学上是否已经有明确规定，而当其间的关系并非明确之际，我想不管是站在哪个立场上，都有必要就法律的不足之处进行补充与探讨。到那时，有关于保障地方自治密切相关的框架法之性质以及存在于其背后的自主财政论等争论，将会成为很大的论点。此外，在企业税案件中，在原告的主张与被告对其的反驳之中，也就诸如法律与条例的关系、比例原则、平等原则、适用违宪等有关行政活动在公法上的各项原则进行了讨论。就租税事件是行政事件而言，宪法、行政法的基本原理是如何实现的这个问题，是宪法和行政法学的重要关心所在。换言之，一般行政法的基本原理在个别具体的行政过程中是否具有效力，这一点将要受到验证。对此，企业税案给我们提供了一个很好的事例。
另外，尽管在企业税案中没有被提及，在日本，有关在行政法总论中占有重要地位的行政调查的研究经历了如下的变化：先是在税法学领域以涉及税务调查与人权保障之关系的最高法院判决为素材，进行了深入地研究。之后以吸收其研究成果的形式，从前被视为即时强制之一的税务调查，现已作为行政调查逐渐地被行政法总论所接纳 [4]。
是应该称之为行政法各论还是特殊法，抑或作为独立法加以整理呢？尽管这个概念问题尚有待今后的探讨，但是在此必须注意的是：个别行政法领域与行政法总论是密切相关相互依存的。我认为无视个别行政法领域的特殊性而固执行政法的传统理论，这种做法并不符合利益错综复杂的现代行政。反之，也不能因为过于强调个别行政法领域的特殊性，而歪曲了现代法的基本原理。
四、理论与实务
在企业税案中引起议论的不仅是地方财政学、租税法学，还有公法学上所形成的一般理论。这是因为企业税这个主张本身来源于以财政学、税法学等学者为骨干的研究会之报告。原告和被告间的理论斗争也是围绕这个研究报告的成果而进行的。当时，很多税法、行政法、宪法学者分成原告和被告两方，分别向法院提交了意见书。这也是企业税案的特色之一。二审判决具体列举了提交意见书的学者姓名，此举也是没有先例的（在二审阶段原告方（被上诉人）意见书7份，被告方（上诉人）10份）。这如实地反映出法院认为本案的争点是需要慎重斟酌的难题。
法律学者应当事人的请求撰写意见书之举，在日本并非少见。据说在德国也常有法律学教授就与具体诉讼的关系而撰写“Gutachten”的，有时甚至将其作为著作公开发表。
事实上意见书在裁判过程中到底发挥了什么样的作用？对此我不太清楚。不过据传闻，似乎因法院或法官而异。法律学者并非只局限于在事后撰写一些理论性和体系性的论文、进行判例评释或判例解说。在现实的诉讼中，他们从自己的理论立场出发就案件发表意见之举，起到了沟通理论与实际之作用，是值得给予积极评价的。特别是在现代型诉讼当中，当政策论和解释论相互关联区分不清、或是利益错综复杂之际，意见书就更有其存在的道理了。从这个意义上讲，企业税案作为学者们也参与其中的现代型诉讼，虽不多见却是具有一定普遍性的现象。另一方面，由于意见书是应诉讼当事人的委托而做成的，因此应该注意避免自己的理论受到委托人意愿的左右。
五、结语
光阴似箭，日月如梭。从我出席东亚行政法学会第1届学术大会算起，一转眼已经15年了。其间，我们从两年一度的学术大会上可以清楚地看到：各国在完善行政法制度、加强行政法研究的双方面都取得了显著的发展。另外，东亚自身在经济交流、社会交流领域发生的变化也是惊人的。也许法文化交流注定落后于其他文化的交流。但是东亚各国肩负着相同的使命，即必须同步解决如何使现代法落地生根和怎样应对当代法的课题，在这一点上，东亚的相同之处甚多。如果承蒙您把我今天的发言也作为其中的一个例子的话，我将感到非常荣幸。
注释:
[1]参见?c野宏「地方公?赵狈ㄖ皮?溥w—法制定60周年を迎ぇて」地方公?赵痹卤 2010年11月号18页注（13）。
[2]?c野宏「基本法について」,『日本学士院纪要』63卷1号（2008年）20页以下。
[3]?c野宏「行政法の对象と??臁梗?980年），?c野宏『公法と私法』（有斐阁1989年）247页以下。
[4]?c野宏「行政法の对象と??臁梗?980年），?c野宏『公法と私法』（有斐阁1989年）247页以下。
郑州市城市居住小区管理暂行办法
河南省郑州市人民政府
郑州市城市居住小区管理暂行办法
政府令第37号
《郑州市城市居住小区管理暂行办法》业经一九九三年七月三日市人民政府第十五次常务会议审议通
过,现予以发布施行。
代 市 长 朱天宝
一九九三年七月二十五日
郑州市城市居住小区管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强城市居住小区管理,为居民提供一个社会安定、环境优美、整洁文明、舒适方便的居住环境,根据国家和省有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称居住小区系指按照统一规划开发建设、具有相当规模、相对集中的居民住宅区。
第三条 居住小区实行统一领导、分工负责、综合管理与专业管理相结合、居民自我管理与政府行政指导相结合的原则。
第四条 市、县(市)、区城乡建设行政主管部门负责综合协调、监督指导城市居住小区的管理工作。
第五条 本办法适用于本市城市规划区范围内的居住小区。
居住小区的所有单位、居民及在居住小区范围内进行各种活动的单位和个人,均应遵守本办法。
第二章 管理机构与管理费用
第六条 城市居住小区成立居住小区管理委员会(以下简称小区管委会)。
小区管委会由所在地街道办事处、居民委员会和房屋产权单位、私房产权人、居民的代表,以及城市建设、房产、市容、市政、园林绿化、环境卫生、公安、工商行政管理等有关部门的人员组成。
小区管委会主任由小区管委会成中推荐,报所在地街道办事处批准。
第七条 小区管委会在街道办事处指导下履行下列职责:
(一)教育居民遵守法律、法规、规章及有关政策;
(二)维护居住小区内的公共秩序,配合公安机关做好居住小区的治安保卫工作;
(三)组织开展治理环境卫生、养护绿化植物、修建公用设施等社会公益活动;
(四)协助有关单位管理居住小区内的供水、供电、供热、供气等公用设施;
(五)负责居住小区内的市政、绿化、市容和环境卫生的管理工作;
(六)组织开展多种形式的便民服务活动。
第八条 居住小区居民公约由小区管委会制定并监督执行。制定居民公约应广泛征求居民意见。居民公约内容不得与法律、法规、规章相抵触。
第九条 小区管委会维护居住小区的费用来源:
(一)建设单位一次性交纳的开办经费;
(二)单位自管公房产权人、私房产权人和房产管理部门直管公房的使用人交纳的维护管理费;
(三)按规定收取的卫生费;
(四)按规定收取的非交通占用道路和公共场所的费用;
(五)小区管委会兴办经济实体和开展有偿便民服务的收入;
(六)市或县(市)、区财政拨付的补助费。
第十条 居住小区内需修建非经营性公用设施,投资较大的,根据实际需要,经小区管委会半数以上成员同意,由单位自管公房产权人、私房产权人和房产管理部门直管公房的使用人集资。
第十一条 小区管委会收取的费用必须用于居住小区的日常管理和设施维护。其收支情况应定期向居民公布,接受财政、审计等有关部门及集资者或居民的监督。
第三章 居住小区的接收管理
第十二条 居住小区建成移交接收时,建设单位应向小区管委会提交有关主管部门出具的竣工验收合格证书。
第十三条 建设单位在办理移交手续时,应当向小区管委同时提交规划设计平面图、地下管网系统图、供电线路系统图、绿化设计图、房屋建筑平面图、小区概况及使用说明书、房地产情况统计表等有关资料。
第十四条 小区管委会对建设单位提供的资料验证、核查无异议后,双方应当签订交接协议书。
在交接过程中发生争议,由市或县(市)、区城乡建设行政主管部门协调、裁决。
第十五条 居住小区内的市政、环卫、绿化等公用设施和按规划建造的公用房屋,由小区管委会负责接收和管理、维护。
第十六条 居住小区交接后,建设单位应当按规定期限负责保修。保修期内,因施工质量造成房屋或其他设施损坏的,由建设单位承担维修责任并赔偿损失。
第十七条 居住小区在建设过程中,所在地的街道办事处可派人参与管理,掌握熟悉各种管线及其他公用设施的建设情况。
第四章 房地产与公用设施管理
第十八条 单位和个人购买居住小区的房屋后,应持房屋所有权证到小区管委会办理登记手续。
居民迁入或迁出居住小区,应到小区管委会办理登记手续,凭登记手续到公安派出所办理户口迁移手续。
第十九条 居住小区内的房屋应当按照设计用途合理使用。确需改变设计用途的,应征得产权人同意。室内装修、安装防盗门窗等不得影响房屋结构安全封闭阳台需报经小区管委会批准,并统一的设计标准进行。
第二十条 居住小区内的房屋由产权单位和个人负责维修,确保安全和正常使用。维修作业的时间和物料堆放地点应征得小区管委会同意。维修作业结束后,维修作业单位应当将下房土及废弃物料在限期内运出居住小区,并及时清理现场。
第二十一条 任何单位和个人不得在居住小区内乱占土地或违法建筑。凡须在居住小区内兴建总体规划设计以外的房屋或其他设施的,应经小区管委会同意,报城市规划行政主管部门批准。
第二十二条 居住小区内的单位和个人应当爱护房屋和室内外设施,未经小区管委会同意和有关部门批准,不得改变房屋和室内外设施的结构,不得擅自开设门窗、乱接管线或者在房顶、阳台、公共过道上乱搭乱建。
第二十三条 住宅楼的走廊、楼梯间和室外墙面不准占用或堆放、吊挂物品。
第二十四条 居住小区内的道路、排水管线、路灯,由小区管委会负责管理、维修。路面损坏应及时修复;排水管道应定期清掏,发生堵塞或损坏应及时疏通、修复;路灯应保持夜间长明,发生故障应及时排除。
第二十五条 小区管委会应当按规划的绿化面积和要求,负责小区内树木、花草的管理、养护和更新。
居住小区内的居民应当爱护树木、花草及园林建筑小品,不得攀折、损坏,不得擅自砍伐、移植、更换树木、花草,不得在村上系绳、钉钉、捆铁丝、挂物品。
第二十六条 居住小区内的供水、供电、供气、供热、通信、邮政等公用设施,由各专业单位按产权归属负责管理维修。发生故障应及时排除,保证正常使用。
第二十七条 占用、掘动居住小区内的道路应经小区管委会批准,并按照规定标准向小区管委会交纳占道费、修复费。
第二十八条 单位和居民应当爱护居住小区内的房屋及公用设施。损坏房屋及公用设施的,应当承担赔偿责任。
第五章 市容和环境卫生管理
第二十九条 居住小区的房屋和其他建筑物、构筑物应保持完好整洁,禁止在建筑物、构筑物上乱写、乱画、乱贴、乱挂,不得随意改变建筑物色调。
第三十条 禁止在居住小区内的道路、公共场所乱搭、乱建或擅自摆摊设点、堆放物料。
第三十一条 居住小区内的道路、公共场所和公共厕所由小区管委会组织清扫、保洁,并按规定设置环境卫生设施。居民生活垃圾由小区管委会组织收集,并倾倒在环境卫生管理部门指定的地点。第三十二条 居住小区内禁止乱倒污水、垃圾,禁止乱扔烟蒂、瓜果皮核、纸屑等废弃物,禁止随地吐痰、便溺,禁止焚烧落叶、枯草。
第三十三条 禁止在居住小区内饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪、狗等家畜、家禽。
第六章 公共秩序管理
第三十四条 未经小区管委会许可,机动车辆不得进入居住小区。进入居住小区的机动车辆必须按小区管分会规定的路线和地点行驶、停放。需在居住小区内过夜停放的机动车辆,由小区管委会负责看管,并按规定收取看管费。
消防、救护、警车、工程抢险等特种车辆和居住小区内单位及个人的机动车辆不适用上款规定。
第三十五条 小区管委会应当配合公安机关搞好居住小区内的社会治安综合治理,组织治安巡逻,教育居民做好防盗、防火工作,预防各类治安、刑事案件的发生,确保居民的人身和财产安全。
第三十六条 禁止在居住小区内生产、储存有损建筑物、构筑物安全的易燃、易爆物品。
第三十七条 小区管委会应当配合工商行政管理部门,做好居住小区内商业摊群的管理工作,维护市场经营秩序。
第七章 附 则
第三十八条 对违反本办法的行为,小区管委会有权制止、责令纠正;对制止无效或拒不纠正的,可提请有关部门依法处理。
第三十九条 本办法由市城乡建设管理委员会负责解释。
第四十条 本办法自发布之日起施行。
