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宪法私法化的批判


内容提示：宪法作为国家的根本法，其主要的功能在于调整公民权利和国家权力之间关系，因此保证权利，限制权力就成为其主要任务。效力的最高性、条文的抽象性、调整范围的广泛性、内容的高度的概括性，注定宪法在法的体系中的统领地位。因此就有关宪法的适用，运用等问题很值得我们去思量。
关键词：宪法司法化 宪法私法化 违宪审查


前言
2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路——私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、 宪法的定义、地位
1、 关于宪法的定义
什么是宪法？如何给宪法下个准确的定义？这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊，真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的，是“主权在民”思想的现实化，是保护公民权利限制国家权力的工具，是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容：在一定的区域范围内，公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约，并以法的名义将其固定化。（所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来）
因此我们可以简单的说：宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法。

2、 有关宪法的地位及效力
宪法是国家的根本大法，不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的，都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上，学术界存在着严重的分歧，一种观点认为（平行说）：宪法是法，是根本法，是国家法体系下的一个部分法，因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为（垂直说）：以特定调整对象对法的部门进行划分，宪法是以整个社会为调整对象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。
从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据，但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性，没有看清法内在的层次性，从而导致法内部的层次不明，体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中，并把其安排在国家法体系中统领的位置，比较符合宪法作为母法或根本法的特性，能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据，因此这种观点本人比较赞同。
另外，是否把宪法称之为部门法，本人自认为这种称谓没有多大的学术意义，所以不赞同把宪法作为一个部门法来看，倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。








1-1平行说图解 1-2垂直说图解
由上分析可以得出，宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法或母法，其效力的至高性，条文的抽象性，调整范围的广泛性，决定其在国家法体系中的统领地位，即它是法，是界于公法与私法之上的法，是高于普通法的法，是法学的一个部门，却不是一个部门法。


二、 宪法问题新焦点
进入新世纪以来，随着国民法律素质的不断提高，以及法学家们法学思想的盛前开放，宪法这个庄严神圣的国家大法也发生了重要的转变，即由万众敬仰的圣堂上走了下来，向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻，进而步入了现实的社会生活。
这一变化以近两年表现尤为强烈，主要案件由：山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论：宪法走近了老百姓的生活？纵观以上案件，可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利：民主、平等、自由。
作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象，细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件，并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口，为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化
宪法司法化，也称司宪或适宪，“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动，其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动” [1]。
主张此理论的学者认为：（1）宪法是法，是国家的根本大法，具有最高法效力，是判断一切纠纷的最高标准。（2）国家机关要以宪法序言为根本活动准则，司法机关作为国家机关的其中之一，适用宪法是维护宪法尊严，保证宪法实施的重要手段。（3）公民的权利受国家机关的保护，合法利益不受侵害，即当宪法规定的公民权利受到侵害时，便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化
在有关法的划分标准上，我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法，私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是：“‘所谓宪法私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3]。按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系，其理论依据是：宪法是保护公民权利最高标准，其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查
违宪审查，即宪法监督，是指按照宪法至上的原则，对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查，并作出相应的处罚的活动。理论依据是：宪法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离，体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析
对于以上三个宪法新焦点问题，在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述，而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。
就宪法司法化问题：（1）本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的，承前有关宪法法地位及效力的分析，可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清，因而是不科学的；（2）把宪法序言作为司法机关适用宪法的理论依据，本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生，仅仅是特定的历史背景下，特定的领导人影响下的一种形式表现，其存在与否对于宪法来说没有太多的意义，更不要说有什么法的效力问题了；（3）把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据，虽有一定的道理，但本人认为这是一种以舍末求本的表现，即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。
在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题，而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的，就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用，是有限度的适用，不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用，否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。
湖北省黄石市人民政府办公室


黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市雪灾倒损民房恢复重建实施方案》的通知


黄政办发〔2008〕13号

大冶市、阳新县、各区人民政府，市政府各部门：

《黄石市雪灾倒损民房恢复重建实施方案》已经市政府同意，现印发给你们，请结合实际认真组织实施。






二〇〇八年三月五日



黄石市雪灾倒损民房恢复重建实施方案



2008年1月11日至2月1日，受强冷空气和暖湿气流的共同影响，我市遭受了罕见的持续低温雨雪冰冻灾害，给全市工农业生产和人民群众生活造成了严重影响。经过全市各个方面团结协作，顽强奋战，我市抗灾救灾工作取得了阶段性胜利。为确保因灾倒损房屋得到及时恢复，切实保障灾民基本生活，维护灾区社会稳定，特制定本方案。

一、工作原则

（一）坚持以因灾倒损民房家庭自救为主，以政府救助、政策优惠、社会捐助、亲邻互助、村组帮工帮料、县（市）区直单位对口帮扶等措施为辅。政府补助资金要保障重点，按照灾民自救能力分类救助。

（二）坚持长远减灾与当前需要相结合，倒房重建要科学选址，合理规划，确保质量。要充分考虑灾区群众承受能力，力求规模适度、实用、经济、安全，避免困难户因建房新增债务。

（三）坚持以县（市）区政府为责任主体，县、乡、村三级联动，分级负责、分片包干，对倒损民房实行“销号式”管理模式。

二、目标任务

2008年5月30日以前，全市农村因灾倒塌的民房全部恢复重建，因灾损坏急需修缮的民房全部修缮完工，倒损民房户全部住进重建或修缮的安全房屋。

三、实施步骤

（一）核实灾情(2月27日前)。由民政部门牵头，会同财政部门进村入户对倒损房屋数量进行核实。县（市）区于2月28日前完成倒损房屋核报工作；市民政部门于2月29日前完成全市倒损民房核查评估工作，并建立台账。

（二）制定方案(3月1日前)。市、县（市）区民政部门牵头制定倒损房屋恢复重建方案，报同级人民政府审批。2月29日前县、乡镇两级完成规划方案编制；3月1日前市里完成市级规划方案编制。

（三）张榜公示 (3月2日—3月7日)。乡镇（街办）、村要按程序对拟救助恢复重建家庭及救助标准进行公示，并分别建立因灾倒塌民房恢复重建和损坏房屋修缮补助台账。

（四）组织实施(3月2日—5月10日)。县、乡、村三级联动，开展倒损民房恢复重建工作，确保5月31日前全部完成恢复重建任务。市政府将适时选择1个县（市）区召开灾后倒损民房恢复重建现场会，进一步推动恢复重建工作。

（五）检查验收(6月1日—6月10日)。市 、县（市）区、乡镇三级民政、财政等相关部门组成联合工作组，对恢复重建资金、政策落实及竣工情况进行交叉检查、评估验收。

四、工作措施

（一）加强组织领导。各县（市）区、乡镇政府要成立恢复重建工作领导小组，明确一名政府负责人为第一责任人，并组建工作专班具体负责组织实施恢复重建工作。要逐级建立工作责任制，将恢复重建任务层层分解，责任到人。县（市）区政府要积极组织机关和企事业单位与受灾贫困村挂钩帮扶，机关干部与受灾贫困户结对帮扶，指导灾民建房，帮助解决灾民建房的实际困难。

（二）严格工作程序。凡因灾倒塌和损坏正在居住使用住房的受灾群众均应列为恢复重建对象。当地政府应根据重建对象自救能力情况的差异，给予相同的优惠政策和程度不同的帮扶措施，根据实际情况可分类给予一定的资金补助。需政府帮助开展重建的重点对象应为无自救能力的全倒户，尤其是全倒的低保户和优抚对象。县级民政部门按照本人申请、群众评议、张榜公布、统一审批的程序，采取户报、村评、乡审、县定的方法，确定恢复重建补助对象和补助金额。审批结果通过乡镇政务公开栏、村务公开栏等形式，接受群众监督。

（三）加强资金管理。各地对倒损房屋恢复重建补助资金要按有关规定定额发放到补助对象，并通过金融单位实行“一卡通”社会化发放，不得从中提取任何工作费用和管理费用。恢复重建补助资金按施工进度分期拨付，修缮补助资金一次性发放到户。各级财政部门要及时调拨资金，提高服务质量。监察、审计部门要加强资金使用的监督审计，严肃查处弄虚作假、挤占挪用、贪污等违纪违法行为。

（四）落实优惠政策。灾区各级政府及相关部门要研究制定具体的倒损民房恢复重建专项优惠政策，简化审批程序，减免相关费用。凡灾民建房涉及到的收费项目，有关部门应尽量予以减免。

（五）保证建房质量。发展改革部门要积极指导倒房恢复重建工作，将倒损民房重建纳入农村发展整体规划，与小城镇建设、中心村建设和社会主义新农村建设相结合；扶贫部门要优先将倒损房屋户纳入扶贫搬迁计划；国土部门要做好重建选址、规划，防止在易灾地带重建住房；建设部门要积极为倒房重建提供服务，向恢复重建家庭推荐经济、实用、美观并具有地方风格的房型；质检、物价部门要会同建设部门共同加强建筑材料和施工的监督检查。

（六）加强督办检查。各地、有关部门要对恢复重建工作进行全过程监督、倒计时督导、“销号式”管理，确保施工进度。从3月10日起，市民政部门每半月通报一次恢复重建工作进展情况，对进展缓慢的县（市）区进行重点督办；6月1日起，市民政、财政等部门组织联合检查组对倒损民房恢复重建工作进行全面检查验收。