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安庆市港口管理办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 13:55:48  浏览:9112   来源:法律资料网
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安庆市港口管理办法(试行)

安徽省安庆市人民政府


第64号






《安庆市港口管理办法(试行)》已经2006年3月13日市人民政府常务会议
通过,现予公布,自2006年6月1日起施行。


市 长:朱读稳

二○○六年四月二十九日



安庆市港口管理办法(试行)


第一章 总 则
第一条 为了加强港口管理,维护港口安全与经营秩序,促进港口建设与发展,根据《中华人民共和国港口法》等有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事港口规划、建设、维护、经营、管理及其相关活动,适用本办法。
第三条 有关县级以上人民政府应当将港口事业纳入国民经济和社会发展计划,并依法保护和合理利用港口资源。
第四条 鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口;鼓励引进国外资金、先进技术和管理经验;保护投资者的合法权益。
第五条 市港口管理局是市政府确定的港口行政管理部门,具体实施本行政区域内港口行政管理工作。
市发展改革、交通、规划、建设、国土、水利(河道)、安监、海事、航道、工商、价格等有关部门依照各自职责,做好港口管理有关工作。
依照国家和省、市关于港口管理体制的规定,由港口所在地县管理的港口,由县人民政府确定一个部门具体实施对港口的行政管理。
第二章 港口规划
第六条 港口总体规划应根据国民经济和社会发展的要求以及国防建设的需要,体现统筹兼顾、合理利用岸线资源的原则,符合城镇体系规划,并与土地利用总体规划、城市总体规划、防洪规划、水路运输发展规划、水污染防治规划以及其他有关规划相衔接、协调。
第七条 港口总体规划的主要内容应当包括:
(一)对港口地理位置、自然条件、客货资源、经济现状进行评价;
(二)确定港口的规模、性质和功能;
(三)明确港口水域和陆域范围、规划港区和港区划分;
(四)划定船舶待港锚地、进出港航道,到港船型和港口吞吐能力;
(五)岸线使用、环境保护、建设用地配置以及分期建设计划。??
第八条 港口总体规划由市港口行政管理部门组织编制并实施。
编制港口总体规划应当组织专家论证,依法进行环境影响评价,并征求有关部门和有关军事机关的意见。
第九条 安庆港属国务院交通主管部门确定的全国内河主要港口。安庆港总体规划经市人民政府审核同意后,依法报经国务院交通主管部门会同省人民政府批准并公布实施。
第三章 港口建设
第十条 港口建设应当符合港口规划,不得违反港口规划建设任何港口设施。
第十一条 在港口总体规划区内新建、改建、扩建、迁建港口设施,设立临港工业区,铺设管线或建设其他各类工程项目,应当依法办理批准手续,报港口行政管理部门备案。涉及港口岸线使用的,按照本办法第四章的有关规定办理。
第十二条 在港口总体规划区内建设港口危险货物作业场所、实施卫生除害处理专用场所,应依法办理有关手续,并经港口行政管理部门批准后,方可建设。
第十三条 港口建设使用土地和水域,应当依照有关土地管理、水域管理、河道管理、航道管理、军事设施保护管理法律、行政法规及其他有关法律、行政法规的规定办理。在港区和规划港区水域填筑新生土地的,由规划部门会同建设、国土、水利、港口等有关部门依法批准。
第十四条 港口设施建设项目竣工后,应当按照国家和省有关规定进行验收。未经竣工验收合格的,不得投入使用。
港口设施建设竣工平面图等有关建设项目档案资料应报港口行政管理部门、建设行政主管部门备案。
第十五条 有关县级以上人民政府应当保证必要的资金投入,用于港口公用的进港道路、航道、锚地、防波堤等基础设施的建设和维护。
有关县级以上人民政府应当采取措施,组织建设与港口相配套的铁路、公路、给排水、供电、通信等设施。
第十六条 港口建设实行“谁投资,谁受益”的原则。鼓励多渠道、多种方式筹集港口建设资金,包括采取发行债券、外商独资、中外合资、中外合作、融资租赁等方式建设港口设施。
第四章 港口岸线
第十七条 港口岸线是不可再生资源,使用港口岸线应当遵循“深水深用,合理开发”的原则。
港口岸线使用依法实行许可证制度。
法律、法规规定实行有偿使用的,依法实行有偿使用制度。
第十八条 港口岸线分为深水岸线和非深水岸线。建设港口设施需要使用岸线的,应在项目立项前,向市港口行政管理部门提出书面申请。使用港口岸线申请应当包括岸线的使用人、使用范围、使用期限、使用功能。
建设港口设施使用非深水岸线的,由市港口行政管理部门会同有关部门组织许可,许可结果报省交通主管部门备案。
建设港口设施使用深水岸线的,由市港口行政管理部门按规定程序办理。
第十九条 由国务院或国家发改委批准的建设项目,不再另行办理港口岸线许可手续。申请人持有关批准文件,直接向港口行政管理部门申领《港口岸线使用许可证》。
第二十条 获准港口岸线使用权的单位或个人,应自取得《港口岸线使用许可证》之日起2年内进行开发建设。逾期未建设的,因不可抗力因素除外,依法收回使用权。
第二十一条 在获准临时使用的港口岸线范围内,不准建造永久性设施;在临时使用期限届满时,港口岸线临时使用人应负责拆除自行构筑的所有临时设施。
第二十二条 不直接使用,但跨越、穿越港口岸线进行建设,影响港口水文条件变化的,负责审批该项目的部门应事先征求港口等有关行政管理部门意见。对岸线使用造成影响的,按照第十八条规定办理。
第二十三条 使用港口岸线应当按照批准的用途开发利用,如需改变岸线用途,需依法重新办理港口岸线许可手续。因转让港口岸线使用权或使用权人法定代表人变更等,应向原许可机关办理变更手续。
第五章 安全与监督管理
第二十四条 港口行政管理部门应当将港口组织、概况及管理事项向社会公布。
公布的主要内容应当包括港口的地理位置、航道条件、港池水深、机械设施和装卸能力等情况以及本港贯彻执行有关港口管理的法律、法规和规章的具体措施。
第二十五条 港口行政管理部门对国际航线应当依据交通部《港口设施保安规则》(交水发〔2003〕500号)等有关规定,采取有效措施,预防和控制保安事件的发生。
前款所称保安事件,是指威胁船舶、港口设施、船港界面活动和船到船活动保安的任何可疑行为或情况。
第二十六条 港区内的所有单位和进入港区内的船舶、车辆或个人,均应遵守有关港口管理和安全、治安、消防、环保等方面的法律、法规和规章的规定,并接受相关管理部门的监督检查。
第二十七条 在港口内进行危险货物的装卸、过驳、储存、包装等作业,应当向港口行政管理部门申请危险货物港口作业资质认定。未取得危险货物港口作业资质的,不得从事危险货物港口作业。
第二十八条 申请从事危险货物港口作业,应当具备以下条件:
(一)符合港口经营许可的条件;
(二)具有符合国家标准的应急设备、设施;
(三)具有健全的安全管理制度和操作规程;
(四)至少有一名企业主要负责人应当具备与本单位所从事的危险货物港口作业相关的安全生产知识和管理技能;
(五)配备足够的具有上岗资格证书的管理、作业人员;
(六)具备事故应急预案;
(七)取得消防、环保部门核准意见。
第二十九条 船舶载运危险货物进出港口,应当在预计到、离港24小时前将危险货物的名称、理化性质、包装和进出港口的时间等事项,向海事管理机构报告。海事管理机构接到报告后,应当在24小时内将上述信息通报港口行政管理部门。
第三十条 在港区内进行危险货物的装卸、过驳、储存等作业,应当在作业开始前24小时将危险货物的名称、数量、理化性质和作业的时间、地点报告港口行政管理部门。港口行政管理部门接到报告后,应当在24小时内作出是否同意作业的决定,并通报海事管理机构。未经港口行政管理部门同意,不得进行危险货物港口作业。
第三十一条 对港区内的沉没物、漂浮物,其所有人或港口经营人必须按规定设置标志,并在限定时间内打捞清除;如沉没物、漂浮物妨碍港口作业,逾期未能打捞清除的,港口行政管理部门有权采取措施进行打捞清除,费用由沉没物、漂浮物的所有人或港口经营人承担。
第三十二条 有关县级以上人民政府应当加强对港口安全管理工作的领导,及时协调、解决港口安全管理工作中存在的重大问题。
第三十三条 港口行政管理部门及其管理人员依法对从事危险货物港口作业的企业进行监督检查。港口行政管理部门人员依法实施监督检查时,有权向被检查单位和有关人员了解有关情况,查阅、复制有关资料。监督检查人员对检查中知悉的商业秘密,应当保密。
监督检查人员实施监督检查时,应着装整齐、佩戴证章,主动出示执法证件。
第六章 港口经营
第三十四条 从事港口经营,应当向港口行政管理部门提出书面申请,依法取得港口经营许可,并办理工商登记。
第三十五条 港口经营主要包括下列各项:
(一)为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施;
(二)为旅客提供候船和上下船设施和服务;
(三)为委托人提供货物装卸(含过驳)、仓储、港内驳运、集装箱堆放、拆拼箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等;
(四)为船舶进出港口、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务;
(五)为委托人提供货物交接过程中的点数和检查货物表面状况的理货服务;
(六)为船舶提供岸电、燃物料、生活品供应、船员接送及提供垃圾接收、压舱水(含残油、污水收集)处理、围油栏供应服务等船舶港口服务;
(七)从事港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务。
第三十六条 申请从事港口经营,应当符合下列条件:
(一)有固定的经营场所;
(二)有与经营范围、规模相适应的港口设施、设备;
(三)有与经营范围、规模相适应的专业技术人员、管理人员;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第三十七条 港口行政管理部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出许可或者不许可的决定;对符合条件的,发给《港口经营许可证》,并适时对外公布。
第三十八条 利用自然坡岸从事季节性码头经营作业的,港口行政管理部门应当加强管理,规范经营行为。
第三十九条 港口经营人应当按照港口行政管理部门许可的经营范围从事港口经营活动。
港口经营人变更经营范围的,应向原批准机关就变更事项办理许可变更手续。港口经营人变更企业法定代表人或者办公地点的,应当向工商行政管理部门办理变更登记,并向港口行政管理部门备案。
从事港口作业的人员,应当按照国家规定取得相应的资格证书后持证上岗。
第四十条 港口行政管理部门应当按照有关法律、法规的规定做好港口统计工作,并根据港口发展的需要,适时开展港口统计调查。
从事港口经营、建设及相关活动的组织和个人,应当依照有关法律、法规要求,及时、准确向港口行政管理部门提供统计资料及相关信息。
港口行政管理部门应当及时发布港口公共信息,不断推动港口信息标准化建设。
第四十一条 港口经营人应当遵守国家有关港口经营价格和收费的规定,并在其经营场所公布经营服务性收费项目和收费标准;未经公布的,不得实施。
港口经营服务性收费依法实行政府定价或政府指导价的,港口经营人应按规定执行;实行市场调节价的,由港口经营人自行确定,报港口行政管理部门和价格主管部门备案。
第七章 法律责任
第四十二条 有下列行为之一的,由港口行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,由港口行政管理部门申请人民法院强制拆除违法建设的设施;可处以五万元以下罚款:
(一)违反港口规划建设港口设施的;
(二)未经依法批准,使用港口岸线的。
第四十三条 港口工程未经验收合格,擅自投入使用的,由港口行政管理部门责令停止使用,限期改正,可以处五万元以下罚款。
第四十四条 未依法取得港口经营许可证,从事港口经营的,由港口行政管理部门责令停止违法经营,没收违法所得;违法所得十万元以上的,并处违法所得二倍以上五倍以下罚款;违法所得不足十万元的,处五万元以上二十万元以下罚款。
第四十五条 港口经营人违反有关安全生产的规定,情节严重的,由港口行政管理部门吊销港口经营许可证,并对其主要负责人依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 未依法向港口行政管理部门报告并经其同意,擅自从事危险货物港口作业的,由港口行政管理部门责令停止作业,处五千元以上五万元以下罚款。
第四十七条 港口行政管理部门不依法履行职责,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违法批准建设港口设施、使用港口岸线,或者违法批准建设港口危险货物作业场所或实施卫生除害处理专用场所的;
(二)对不符合法定条件的申请人给予港口经营许可或者危险货物港口作业许可的;
(三)不依法履行监督检查职责,对违反港口规划建设码头或其他港口设施的行为,未经依法许可从事港口经营、危险货物港口作业的行为,危及港口作业安全的行为,以及其他违反法律法规的行为,不依法予以查处的。
(四)在港口内进行危险货物的装卸、过驳、储存等作业,港口行政管理部门未按照国务院交通主管部门的规定向海事管理机构通报,危及港口安全,给港口、法人或其他组织造成损失的。
第四十八条 海事管理机构违法批准船舶载运危险货物进出港口,或船舶载运危险货物进出港口未按照国务院和省交通主管部门的规定向港口行政管理部门通报,危及港口作业安全,给港口、法人或其他组织造成损失的,按照《中华人民共和国港口法》第五十六条的规定追究责任。
第四十九条 对阻挠或妨碍行政机关工作人员依法执行公务的,由公安机关按国家有关规定处理;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
对行政机关工作人员滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假的,由其所在的行政机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第五十条 港口行政事业性收费(含基金)是指根据法律、法规和国务院有关部门以及省人民政府规定,由港口行政管理部门负责征收的用于港口基础设施建设、维护的各项收费。
港口行政事业性收费的种类、征收标准、使用办法依据法律、法规和国务院、省政府及其有关部门的规定执行,实行专户管理,专款专用。
第五十一条 本办法下列用语的含义是:
(一)港口:指具有船舶进出、停泊、靠泊,旅客上下,货物装卸、驳运、储存等功能,具备相应的码头设施,并按照一定程序划定的具有明确界限的水域和陆域组成的区域。港口由一个或多个港区组成。
(二)主要港口:指地理位置重要、吞吐量大、对经济发展影响较广的港口。主要港口由国务院交通主管部门确定。
(三)港区:指为保证港口生产、经营的需要,依照安庆市港口总体规划,经批准而划定的水域和陆域。
(四)规划港区:指根据港口规划,为港口进一步开发、建设而划定的具有明确界线的预留水域和陆域。
规划港区内的港口建设项目实施时规划港区即成为港区。
(五)港口岸线:指港区、规划港区以及其它用于港口设施建设相关的自然和人工形成的水域和陆域。
(六)港口规划:港口规划包括港口布局规划和港口总体规划。
港口布局规划,是指港口的分布规划,包括全国港口布局规划和安徽省港口布局规划。
港口总体规划,是一个港口在一定时期的具体发展规划。
(七)港口设施:指为从事港口经营而建造和设置的建(构)筑物及有关设备,包括港口基础设施和非基础设施。
港口基础设施包括进港航道、锚地、浮筒、助航设施、防波堤、护岸、码头、进港道路、铁路等。
(八)港口经营:指港口经营人在港口区域内为船舶、旅客和货物提供港口设施或者服务的活动。以营利为目的,订有港口业务合同并发生费用结算的业务即为港口经营性业务。
(九)港口经营人:指依法取得经营资格,从事港口经营活动的组织和个人。
第五十二条 本办法自2006年6月1日起施行。

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试论BOT的主要法律问题

中国政法大学 法学院2000级13班 郑坤山


内容提要:BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征,并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进行分析,并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。
关键词:BOT BOT特许协议 经济合同

一、导论

在福建省泉州市的东南角,屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁,这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT(建设—经营—移交)投资模式的建设项目。在国内,以民营经济为主,通过BOT参与大型基础设施建设,刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州,所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织(即WTO),这使我国经济的发展逐渐与国际接轨,但由于客观条件的限制,我国的基础设施建设仍然相当薄弱,尤其是当前我国正实施西部大开发战略,开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设,BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式,笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本,发展基础设施建设,促进国民经济增长。有鉴于此,以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。

二、BOT的内涵界定与法律特征简述

BOT名称是对Build-Own-Transfer(建设—拥有—转让)和Build-Operate-Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义,目前国际上还没有一个公认的定义,但至少有下列几种观点:1,BOT是一种涉外工程承包方式;2,BOT是项目融资方式;3,BOT是一种国际技术转让方式;4,BOT是政府合同或行政合同;5,BOT是融资租赁方式;6,BOT是委托管理;7,BOT是一种新型的投资方式。[2]
笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式(观点1到6均只是其内容的某一方面)。具体而言,它是指东道国政府与私人投资者(本国或外国均可)签订特许协议(以授予一定期限的特许专营权),将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建,在协议规定的特许期内,由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润,而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督;特许期满后,项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]
BOT投资作为一种新的融资方式,同以往其它融资方式相比,有其自身的法律特点:
第一,法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质(留待下文论述)。
第二,主体的特殊性。BOT合同主体,一方是东道国政府,另一方为私人投资者或企业,大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,即其具有双重身份。
第三,投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施,如桥梁、电厂、高速公路等,不同于其他的投资项目,建设的又都是公益事业,东道国对其拥有绝对的建设权,私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益,国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面,对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。
第四,法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式,其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动,当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排,它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。
BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

  关于BOT投资方式中的主要法律问题,理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨,以加深对BOT的了解。
(一)BOT特许协议的性质问题
特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议,其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础,随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据,因此,从合同法的意义上说,特许协议是BOT法律关系的主合同,其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。
除BOT特许协议外,基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同,可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质,从不同的角度出发,可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面:第一,BOT特许协议是国际契约还是国内契约(其中一方为外商投资者的情况下);第二,假如是国内契约,该契约是行政合同还是民事合同。
1,BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧:有人认为特许协议应属国内法契约,有人认为特许协议是国际性协议,也有人认为特许协议属于“准国际协议”,还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于:特许协议是国内法契约还是国际协议。
笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系,并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府,另一方为外国私人投资者,并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利,国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[7]我们知道,任何一种法律关系的主体都由法律确定,而不是由缔约一方赋予;任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素,而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此,BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议,不属国际协议,不受国际法支配。
2,BOT特许协议是经济合同
BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约,适用普通法上的私法规范,但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例;美国学者将其当作“特许权”;而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式,因此称之为“行政合同”,并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内,有人认为它是民事合同[10],有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。
笔者认为,BOT特许协议是经济合同。在此,笔者认为有必要对民事合同(广义上包括商事合同)、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是,这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之,民事合同是平等主体之间的合意,那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同,不属于民事合同[13];行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商,双方意思表示一致所达成的协议[14],其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督;至于经济合同,此处其具有特定的含义,笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商,双方意思表示一致所达成的协议,其包括三种具体的法律关系,即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15],“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出,BOT特许协议的主体——政府具有双重身份,其既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求,而且,政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同,体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同,它具有经济合同的一般特征。
(二) BOT的法律保证问题
由于BOT项目涉及所在国的公众利益,而且是大规模的系统工程,因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证:[16]
第一,国家主权豁免问题。在BOT项目运作中,如果东道国政府违约,又不放弃主权豁免,会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权,从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上,政府在BOT合同具有双重身份(如前所述),政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施,而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款,以弥补投资者的损失;同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二,给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设,建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施,相比于有投入有产出的其他外商投资企业,外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来,以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展,因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计,而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善,其中最重要的就是法律环境,包括有关BOT法律的制定及实施。
此外,BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险;项目公司则承担经济风险,如价格波动、供求变化、市场竞争压力等,这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]
(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先,可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式:一是BOT;二是BOOT(build-own-operate-transfer),意为建设—拥有—经营—转让;三是BOO(build-own-operate),意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种,它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权,而无所有权。
其次,从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议(授予专营权),转移基础设施的经营权,项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外,我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定,而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上,BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中,外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权,期限届满后即将之转移给政府。因此,政府可在符合产业政策的前提下,根据不同的具体项目,允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人,应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督,用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权,但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查,公开财务状况,维持项目扩大收入,为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权:(1)确定指标——设立相关资产经营状况指标;(2)限定数量——明确规定每一指标的上、下限;(3)法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]
(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法,还是采用意思自治原则问题
关于BOT投资方式引起的争议,发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法,其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全,若适用东道国法律,会导致不公平、不公正。发展中国家则认为,由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施,与国计民生息息相关,并且是在特许协议下进行经营的,因此应适用东道国的法律。
笔者认为,BOT投资方式中涉及两类重要合同,即辅助性合同和BOT特许协议(已如前述)。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律;至于BOT特许协议,如前所述,BOT特许协议属于国内法契约,加上其所具有的特殊标的,则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下,原则上适用东道国法律,虽然如此,这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
有关BOT的法律问题还很多,如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等,限于篇幅,本文不再讨论。

四、结 语

中华人民共和国政府和南非共和国政府关于南非共和国在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆的协定

中国政府 南非共和国政府


中华人民共和国政府和南非共和国政府关于南非共和国在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆的协定


(签订日期1997年12月30日)
  中华人民共和国政府和南非共和国政府(以下简称“双方”),本着进一步发展两国友好关系的共同愿望,根据《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》附件一第十一部分和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十七条,就南非共和国在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆问题达成协议如下:

 一、中华人民共和国政府同意南非共和国政府在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆,领区为香港特别行政区。

 二、中华人民共和国政府根据一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》以及中华人民共和国有关法律和规定,为南非共和国驻香港特别行政区总领事馆执行领事职务提供必要的协助和便利。

 三、南非共和国驻香港特别行政区总领事馆的运作应遵循一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的规定。领事事务本着友好合作的精神在平等互利的基础上予以处理。

 四、本协定于中华人民共和国与南非共和国建立外交关系之日起生效。
  下列签署人受各自政府授权、签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九七年十二月三十日在比勒陀利亚签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本同等作准。

    中华人民共和国政府代表      南非共和国政府代表
       (签 字)           (签 字)
     钱其琛副总理兼外长          恩佐外长
       (签 字)           (签 字)