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审判与判例制度

张雨林 江西朗秋律师事务所


（2003-10-10 发表于中国法治网，是一篇不成熟的文章，着重于介绍我国判例制度的现状）

《南方周末》在8月14日的《司法酝酿重大变革》一文中指出：在我国，让法院在国家权力与社会架构中起更重要作用的呼声一直不断。一些涉及法院改革的核心观点为：……取消司法解释制度，采行判例制度；……。而天津市高级人民法院不久前公布了一起借款合同案件的判例，在民商事审判领域开始实施“判例指导制度”，以提升法院司法的统一性保审判的公正与效率。民商事审判中实施判例指导制度，在我国省级法院中尚属首例。天津高院实施判例指导制度，是否有利于司法公正，一时间成为公众关注司法改革的聚焦点。

什么是判例？判例制度对审判公正的意义是什么？这是值得探讨的。

判例，是指审判机关对于某具体案件作出的判决。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要渊源之一。在大陆法系（民法法系）中，过去并不看重判例的作用，二十世纪以来，这一趋势有所变化。而且进入九十年代后，我国的成文法体系进一步得到完善，与之相辅相成的判例也大量出现。判例在整个法律运作体系中的地位和作用也日益见长。

“判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例，故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。”[1].注意：本文所说的判例制度非判例法制度。判例法是一种重要的法律渊源，有法律拘束力。而判例则反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）国家在“遵循先例”原则基础上运用判例的过程中所形成的体系。

就从刑法判例来谈谈这个问题。首先看看以下案例。[2]
案例：
被告（上诉人）：叶某，男，32岁，吉林人。
被告人叶某1997年12月某日晚，窜至本村农民孙某家，将事先准备好带有剧毒的老鼠药的玉米棒放在孙家的牛槽里，毒死1头耕牛，价值3000元。次日，叶某以1000元的价格将死牛收购，后到市场贩卖。1997年12月至1998年2月间，叶某采取投毒的手段，以收购被毒死的耕牛贩卖谋利为目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20头，价值5.8万元。其中叶某收购13头到市场贩卖，牟取非法利益8000多元。
一审法院经审理认为，被告人叶某，为图私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收购贩卖被其毒死的耕牛，致使公民财产遭到重大损失，生产生活受到严重危害，且足以危害群众身体健康，其行为已构成投毒罪。其犯罪手段恶劣，情节特别严重，社会危害极大，应依法严惩。一审法院作出如下判决：叶某犯投毒罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审法院判决后，叶某不服，依法提起上诉，其辩称，原审判决认定投毒部分事实不清，量刑过重。二审法院经审理认为，上诉人叶某以收购被毒死的耕牛贩卖为目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒饵，造成20头耕牛中毒死亡，致使村民个人财产遭受重大经济损失，同时，也给生产生活带来极大危害，构成破坏生产经营罪；销售有毒的牛肉，危害不特定多人的身体建康，情节恶劣，构成销售有毒、有害食品罪。二审法院作出如下判决：撤消一审判决中对叶某犯投毒罪的定罪和量刑部分；叶某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑7年；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑11年。

在这里，我们不讨论二审法院定罪是否正确与怎样认定投毒罪的一罪与数罪问题。（书中认为：被告人在行为之始，就准备实施这一系列的投毒行为，即被告人明知其一系列投毒行为会危害公共安全而实施它们。事实上已危害了公共安全。应构成投毒罪和破坏生产经营罪的想象竞合，定投毒罪。二审法院判决错误。）

案例是同一案件，但一审法院与二审法院的判决差异竟如此之大，不能不让人深思。定罪的罪名不同，一罪变两罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不准、量刑不均一直是困扰司法解释制度的难题。在司法实践中，定罪不准、量刑不均的表现在：
1、不同审判组织判决不同。原因是：A、对同类案件或同一案件，因司法主体的不同（审判员、合议庭、审判委员会）作出的判决也不同。B、同类或同一案件在不同审级、审判程序中判决不同。C、我国多采用的是经验型量刑方法，不同的审判人员因法律素质的不同会作出不同的判决（不同人员使用严刑与轻刑的不同习惯及对法条与其解释的不同理解所至）。
2、不同地区的人民法院对同类案件判决不同，这主要是由经济发展不均衡所至。
3、不同时期对同类案件判决不同。如：新旧法交替时期，立法、司法解释出台前后，严打时期等。
4、对不同犯罪主体判决不同。

刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，对具体的案件的实际审判只是理论指导；而刑法判例源于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。“我们强调刑法判例在刑事审判中对定罪和量刑活动的重要作用，但绝不回避刑法判例的适用不当可能给刑事审判工作造成的巨大损失。这就要求我们在刑事审判中适用刑法判例要防止法官先入为主。刑事审判工作必须遵循自身的规律，坚持‘以事实为根据，以法律为准绳’。我们承认刑法判例中的经验性认识对审判实践的重要作用，但是绝不提倡经验主义”。[3]

判例制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对于类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。典型案例由于“具有典型性、真实性和公正性等特点，是最高人民法院指导各级人民法院的重要工具。”[4]问题的焦点是，这些案例在整个刑法适用过程中究竟是处于一种什么样的地位，是否会对公正审判产生不利的影响。这个问题国内学者有许多的观点，可以探讨。但是，判例在刑法适用中的作用却是学者们一致认可的。它包括：
1、判例与成文法条互为补充，相辅相成。如：刑法判例对刑事审判的定罪、量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。
2、判例制度有利于提高法官裁判的质量。如：刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。
3、判例制度有助于提高裁判效率。

天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为说，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。

在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开。这样就便于当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，保证司法公开、公正。确立判例必须遵循一定的程序，使之规范化、制度化。只有这样才能确保判例确立的效率和判例的质量。更加利于发展与完善判例制度。


[1]余冬爱《判例法制度？判例制度？——一个似是而非的司法问题》
[2]赵秉志/主编《中国刑法案例与学历研究》法律出版社2001,129
[3]冯军《论刑法判例的创制与适用》载于《当代法学》刑事法学类，期刊号199901，39～43。
[4]最高人民法院公报编辑部《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》编者说明，中华工商联合出版，1993。

作者简介：张雨林，又名张霖。上海律协信息网络法律研究会特邀委员，现工作于江西朗秋律师事务所。
电子邮件:yuling_8312@163.com

黑龙江省人民政府


黑龙江省艾滋病性病预防控制办法
黑龙江省人民政府
黑龙江省人民政府令第7号


（黑龙江省人民政府第六十八次常务会议审议通过，自2001年7月1日起施行）


第一条 为预防控制艾滋病性病的发生和流行，保护公民身体健康，根据《中华人民共和国传染病防治法》等有关法律法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内的单位和个人，均应当遵守本办法。
驻本省中国人民解放军、武装警察部队编外的医疗机构开展艾滋病性病诊疗活动的，适用本办法。
第三条 预防控制艾滋病性病实行政府统一领导、部门分工负责，社会参与、综合治理，预防为主、防治结合的原则。
第四条 各级卫生行政部门负责对预防控制艾滋病性病工作的监督管理。
农垦、森工主管部门负责垦区、林区内的艾滋病性病预防控制和监督管理工作，业务上受省卫生行政部门的指导和监督。
县级以上人民政府各有关部门和社会团体在各自职责范围内开展预防控制艾滋病性病工作。
第五条 对预防控制艾滋病性病做出显著成绩的单位和个人给予表彰奖励。
第六条 本办法所指艾滋病性病的预防控制范围包括：
（一）艾滋病病人及其感染者以及与其密切接触者。
（二）被艾滋病病毒污染或可能造成艾滋病传播的血液、精液、器官、组织、细胞、生物制品及器械等。
（三）梅毒、淋病；尖锐湿疣、非淋菌性尿道炎、生殖器疱疹、软下疳、性病性淋巴肉芽肿等国家卫生部规定管理的性传播疾病。
第七条 各级计划部门负责会同同级科技、财政、卫生部门制定本级政府预防控制艾滋病性病规划，并将其纳入国民经济和社会发展计划；对艾滋病性病防治、科研机构所需基本建设投资应当列入基本建设计划。
第八条 各级财政部门应当根据预防控制艾滋病性病的需要，将防治防疫专项经费，纳入年度预算，做好经费使用的监督工作。
第九条 广播电视、新闻出版、报刊等部门及所属宣传媒体，应当提供公益性的预防控制艾滋病性病宣传。
第十条 文化娱乐场所主管部门应当组织有关单位以多种形式向公民进行预防艾滋病性病的宣传教育；对工作人员和从业人员开展预防艾滋病性病的健康教育，并采取预防干预措施。
第十一条 各级教育行政部门应当按照学校健康教育的基本要求，在各级各类学校进行预防艾滋病性病、毒品危害和青春期性健康知识的教育，提高学生自我保护意识。
第十二条 各级计划生育行政部门应当结合计划生育工作，在育龄人群中广泛开展性安全教育，落实推广使用避孕套等预防控制措施。
第十三条 婚姻登记机关在办理结婚登记时应当严格审查申请人所持的婚前医学检查证明，对艾滋病病人和梅毒、淋病未治愈者不予登记。
第十四条 各级劳动和社会保障部门应当按照相应政策，解决城镇职工中艾滋病病人及其感染者的医疗保险问题。对有劳动能力的艾滋病病毒感染者提出求职要求的，在有相应预防监控条件下，应当同其他求职者一样，提供就业服务，安排适宜工作。
第十五条 公安机关负责配合卫生部门加强对流动人口有关预防控制艾滋病性病知识教育和防治工作管理；对抓获的卖淫嫖娼人员、吸毒人员，应当进行预防艾滋病性病的健康教育，并在行政拘留、收容教育、强制戒毒后2日内通知当地卫生防疫机构，进行强制性艾滋病性病检查；组织对查出的艾滋病性病病人及感染者进行治疗。
第十六条 各级司法行政部门对犯人、劳教人员中疑似艾滋病性病病人及其感染者的，应当及时通知当地卫生行政部门指定的专业机构进行检查，对确诊为艾滋病性病病人的应当隔离治疗；应当将刑满释放人员、解除劳动教养人员中的艾滋病性病病人及其感染者的情况在放入社会前通知其住所地卫生防疫机构。
第十七条 省卫生防疫机构承担全省艾滋病监测工作的技术指导和培训，开展有关科学研究和宣传教育；对全省的可疑阳性样本进行确认，定期对各级采供血机构进行艾滋病、梅毒监测。
省性病防治机构承担全省性病防治技术指导、培训和科研工作，组织开展宣传教育；配合卫生行政部门实施性病的规范化治疗。
第十八条 各市（行署）卫生防疫机构、各采供血机构、生物制品生产单位、三级以上医院应当建立艾滋病初筛实验室，经省卫生行政部门批准后，按规定开展艾滋病抗体检测工作。
第十九条 县级以上卫生防疫机构负责艾滋病性病防治、专业培训、宣传教育和监测等工作。
艾滋病性病监测工作的主要内容是：
（一）收集、分析、上报艾滋病性病疫情；
（二）对相关单位和重点人群进行艾滋病性病检测；
（三）进行艾滋病性病流行病学调查，对艾滋病病人及其感染者建立档案，指定专人定期随访，提供咨询服务。
第二十条 卫生防疫机构应当按照有关规定对辖区内生产、销售、使用的血液、原料血浆、血制品定期抽样进行艾滋病、梅毒监测；对医疗机构使用的医疗用品、器械等物品定期进行消毒、灭菌效果监测。
第二十一条 采供血机构在采供血前，应当对供应的血液、血浆进行艾滋病、梅毒检测，对检测结果呈阳性者，禁止供血。
血液制品生产单位在生产前应当对血浆等原料进行艾滋病、梅毒检测。严禁使用检测呈阳性的原料。
医疗机构在开展器官、组织、细胞移植工作时，应当对供体进行艾滋病、梅毒抗体检测，检测结果呈阳性者不能做供体。
医疗机构、采供血机构、血液制品生产单位的艾滋病、梅毒检测工作，应当接受卫生行政部门和卫生防疫机构的监督监测管理。
第二十二条 医疗机构开设艾滋病性病科目和申请设置艾滋病或性病专科门诊的，应当具备相应条件，按有关规定由县级以上卫生行政部门审查，市（行署）卫生行政部门批准，并报省卫生行政部门备案；申请开办艾滋病或性病专科医院的，由市（行署）卫生行政部门审查，报省卫生行政部门批准。未取得卫生行政部门颁发《医疗机构执业许可证》的医疗机构和个体诊所不得从事艾滋病和性病的诊治工作。
第二十三条 从事临床诊治艾滋病性病的卫生技术人员，应当具备执业医师资格；从事护理工作的应当具备执业护士资格。从事艾滋病性病医疗和护理工作的人员，应当经相关专业培训后方可上岗。
第二十四条 用于艾滋病性病检查、治疗的检验、医疗器材应当严格消毒。进行艾滋病和梅毒血清学检测时，应当使用一次性注射器、采血器和试管等器材，并按有关规定消毒后销毁。
第二十五条 各级性病防治机构和医疗机构的性病诊疗活动应当按国家统一规范进行；配合公安机关、司法行政机关等有关部门对卖淫、嫖娼、吸毒人员及特定行业重点人群进行艾滋病性病检测和治疗。
第二十六条 在进行婚前体检时，体检单位应当提供预防艾滋病性病的医学咨询，并遵照知情同意和自愿的原则进行艾滋病病毒抗体检测。
各级医疗保健机构应当建立新生儿1％硝酸银点眼制度。
第二十七条 医疗保健、卫生防疫人员，个体开业医和采供血单位、生物制品生产单位的检测人员为法定的责任疫情报告人。发现疫情应当按下列要求报告：
（一）艾滋病病人及其感染者。城镇于6小时内、农村于12小时内向所在地的卫生防疫机构和卫生行政部门报告，并同时向所在地卫生防疫机构报出传染病报告卡；
（二）梅毒、淋病。城镇于12小时内，农村于24小时内向卫生防疫机构报出传染病报告卡；
（三）发现本办法第六条（三）项所列性传播疾病时，应在7日内向县级以上性病防治机构报告。
第二十八条 发现重大艾滋病性病疫情时，责任疫情报告人应当向卫生防疫机构报告，卫生防疫机构应当立即派人进行现场调查，采取相应防制措施，同时报告上级卫生防疫机构和所在地卫生行政部门。
任何单位和个人不得延误、隐瞒和假报疫情。
第二十九条 卫生防疫机构对艾滋病性病疫情实行月、年报制度。省卫生行政部门负责依法对外公布全省艾滋病性病疫情，其他任何单位和个人不得公布。
第三十条 对在境外居住三个月以上回国的中国籍公民和来本省定居或常住一年以上的外国人、华侨及港、澳、台地区居民入境时的艾滋病性病检查，按照《中华人民共和国国境卫生检疫法》的有关规定执行。
第三十一条 回国人员在本省入境口岸被确认为艾滋病病毒感染者的，由出入境检验检疫机关按规定向当地卫生防疫机构和上级主管部门报告疫情，并通知其户籍所在地的省级卫生防疫机构。
第三十二条 宾馆、旅店、饭店、歌厅、舞厅、洗浴中心、夜总会等服务单位和娱乐场所直接为顾客服务的人员，在就业前应当提供包括性病项目在内的健康证明方可上岗；就业后用工单位应当定期组织上述人员进行健康检查。
第三十三条 开展医学美容和刺入人体皮肤、粘膜的一般美容、矫形等服务活动的单位和个人，应当经县级以上卫生行政部门批准，获得《医疗机构执业许可证》后方可执业，其执业活动应当严格遵守消毒技术规范。
第三十四条 各类公共场所经营单位应当严格执行国家《公共场所卫生管理条例》，对毛巾、卧具、浴缸、坐便器等公共生活用品及设施应当严格消毒，达到国家有关卫生标准。
第三十五条 夫妻一方患有艾滋病性病或为艾滋病病毒感染者的，在未治愈前应当防止妊娠；对已感染艾滋病和梅毒的孕妇，按《中华人民共和国母婴保健法》等有关法律、法规的规定采取相应措施。
第三十六条 艾滋病病人和艾滋病病毒感染者及其家属享有工作、学习、医疗保健和参加社会活动的权利，任何单位和个人不得歧视。
第三十七条 艾滋病性病病人及其感染者应当如实向医疗卫生人员提供病情和传播途径等有关情况，听从医务人员的医学指导，接受检查治疗，必要时应当接受隔离治疗，服从卫生防疫机构管理；到医疗机构就诊时，应当主动说明自身的感染情况，防止将疾病传染给他人。
与艾滋病性病病人及其感染者发生性行为者，应当及时接受检查和治疗。
第三十八条 艾滋病病人应当暂缓结婚，艾滋病病毒感染者如申请结婚，应当向对方告之自身真实情况，并接受医学咨询。
第三十九条 艾滋病病人及其感染者和梅毒患者不得捐献血液、精液、器官、组织和细胞等，也不得以其他方式故意造成疾病传播。
第四十条 县级以上卫生行政部门，应当指定具备条件的医疗机构负责艾滋病病人及其感染者的治疗工作。对艾滋病病人应当采取隔离治疗措施。
医疗机构和医疗卫生人员应当对就医病人的情况保守秘密。
第四十一条 对艾滋病病毒感染者应当在社区进行管理。社区应当为其营造友善、理解、健康的生活环境，鼓励其采取积极的生活态度，改变危险行为，积极配合检查、治疗。
第四十二条 流动人口被确诊为艾滋病病人及其感染者的，由其经常居住地的社区负责监护管理，其疫情由经常居住地的卫生防疫机构按规定报告和管理，并由省级卫生防疫机构向其户籍所在地的卫生防疫机构通报。没有正当理由的，不得将艾滋病病毒感染者和艾滋病病人遣送回原籍。
第四十三条 本办法第十五、十六条所指人员检查治疗所需费用由当事人或其监护人承担；本人无力承担又无监护人的由其户籍所在地人民政府解决。
第四十四条 已经发生或可能发生艾滋病传播危险时，县级以上卫生行政部门，应当采取以下临时控制措施：
（一）对艾滋病病人及其感染者进行医学观察或留验；
（二）封存被艾滋病病毒污染或可能被污染的血液、血制品、精液、器官、组织、细胞、器械及其他物品。
经检测属于被污染的物品，应当进行消毒处理或予以销毁，必要时可以由公安机关采取控制措施。
第四十五条 违反本办法，有下列行为之一的，由县级以上卫生行政部门给予警告，责令限期改正；逾期不改的，处以300元以上3000元以下罚款。
（一）入境人员不能出示包括艾滋病性病检测项目在内的健康证明，又拒绝接受检查的。
（二）卖淫、嫖娼和吸毒人员拒绝接受艾滋病性病检查和治疗的。
（三）未取得健康证明而从事直接为顾客服务工作的。
第四十六条 违反本办法，有下列行为之一的，由县级以上卫生行政部门给予警告，责令限期改正，并对直接责任人给予500元以上1000元以下罚款，对责任单位给予3000元以上5000元以下罚款：
（一）有关行业和单位未按本办法组织特定人群接受艾滋病性病预防性健康体检的。
（二）拒绝卫生防疫机构对血液、血液制品等进行艾滋病病毒、梅毒监督检测的。
第四十七条 违反本办法，用工单位允许艾滋病性病病人及其感染者从事易使疾病传播扩散工作的，由县级以上卫生行政部门给予警告，并处以500元以上1000元以下罚款，造成疾病传播的，处以5000元以上2万元以下罚款。
第四十八条 违反本办法，有下列行为之一的，由县级以上卫生行政部门给予警告，并处以500元以上1000元以下罚款，对直接责任人给予行政处分：
（一）不按规定报告艾滋病性病疫情或擅自向外公布疫情的。
（二）故意隐瞒疫情或接到重大疫情报告不及时采取有效防治措施的。
（三）不进行艾滋病性病检测而出具健康证明的。
（四）泄漏艾滋病性病病人及其感染者情况的。
第四十九条 违反本办法，医疗单位对用于艾滋病性病检查、治疗的器材未按规定消毒，对一次性注射器、采血器、试管等器材未予消毒并销毁的，由县级以上卫生行政部门对直接责任人给予警告，并处以500元罚款，对责任单位给予1000元罚款；由此造成疾病传播的，对主要负责人给予3000元以上5000元以下罚款，对责任单位给予1万元以上至2万元以下罚款。
第五十条 违反本办法，采供血单位、血制品生产单位、医疗机构未按规定进行艾滋病性病检测的，由县级以上卫生行政部门给予警告，责令限期改正；其违法行为尚未造成危害后果的，处以1000元以上至5000元以下罚款。
第五十一条 未取得《医疗机构执业许可证》而擅自进行艾滋病性病诊治活动的，或其诊治活动超出登记范围，未经批准擅自开展艾滋病性病诊断治疗的，由县级以上卫生行政部门按有关规定处罚。
第五十二条 违反本办法，造成艾滋病性病医源性传播后果的，由县级以上卫生行政部门按照《中华人民共和国传染病防治法》处罚。
第五十三条 违反本办法，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十四条 各级政府相关行政部门不履行预防控制艾滋病性病职责的，由同级人民政府或其上级主管部门给予批评，并责令限期改正；对直接责任人员给予行政处分。
第五十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第五十六条 本办法自2001年7月1日起施行。


2001年6月6日