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无权处分合同效力分析/李红军

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 12:03:36  浏览:9487   来源:法律资料网
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无权处分合同效力分析
----------兼对《合同法》第51条的检讨

李红军


摘要:本文通过对《合同法》第51条规定的检讨,认为该条规定未能兼顾权利人与相对人利益的平衡,不利于交易安全,进而在比较域外法律规定的基础上,认为我国立法应规定无权处分合同为有效合同。



关键词:无权处分合同 效力



《合同法》第51条自该法颁布实施以来,针对该条规定是否意味着我国采纳物权行为理论及该条与《合同法》150条的协调问题,论者蜂起,见仁见智,产生了严重的意见分歧[1],在《物权法》颁布后,关于51条是否采纳物权行为的争论已尘埃落定,但是,对该条规定在权利人与相对人间权利配置上存在的严重失衡,以及该条规定适用可能危及交易安全等问题,并未引起足够的重视[2]。因此仍有进一步检讨的必要[3]。

一、《合同法》第51条规定的检讨

《合同法》第51条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。根据该条规定,“依合同法第五十一条规定,出卖他人之物,权利人追认或者处分人事后取得处分权的,合同有效;反之,权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的,合同无效”。[4]本条规定赋予了权利人的追认权却未规定行使追认权的期间,且未如第48条、第49条规定相对人享有催告权和撤销权,本文认为,这种严重偏惠权利人的权利配置将导致以下两个方面的不利后果:

(一)忽略了对相对人,特别是善意相对人的利益保护;

显然,《合同法》第51条的规定使无权处分“合同的效力完全由权利人根据其利益子以确认”,“给予权利人极大的确认合同效力的权利,”[5]对于这一事关相对人重大利益的合同,《合同法》未规定相对人享有第48条、第49条规定的催告权和撤销权,因此相对人没有任何权利主动终止法律关系的不稳定状态,只能听任他人的决择,“这固然对真正权利人的利益的保护有利,但对第三人却欠缺保护。”[6]同时,该条规定的预设是权利人会主动行使追认权,实际上,权利人因被吊销执照、陷入公司僵局等诸多原因,未必皆如立法者所料。比较极端的例子是,当无权处分的标的物未交付占有或变更登记时[7],权利人并无行使追认权的激励,一旦权利人长期怠于行使追认权,由于合同效力未定,善意相对人既不能请求无权处分人交付标的物,也不能向无权处分人主张违约责任,更不能向无权处分人主张缔约过失责任,善意相对人的履行利益甚至信赖利益都不能得到保护,处于进退维谷、求救无门的境地。

(二)导致合同效力悬而未决,法律关系持久不能确定,危及交易安全。

现代社会,出现了所谓的泛商现象,大量的商事交易不可能均以现物交易的方式进行,买卖在途货物甚至他人之物,在所难免。而《合同法》采民商合一体例,规定无权处分合同效力未定,等于宣告大量的商事合同效力未定,此必将危及交易安全,也违背常理。

更有甚者,《合同法》针对权利人的追认权[8],并未规定权利人行使的期间和逾期行使的后果,因此当权利人保持沉默时,必将导致合同效力悬而不决,法律关系持久不能及时确定。



二、《合同法》第51条规定出现前述问题的原因

对于《合同法》第51条规定出现权利失衡的原因,结合《合同法》草案的形成经历、现行《物权法》关于物权变动的规定来看,本文认为主要是由于“法律移植”时未充分考虑移植对象所在制度背景与我国相应制度背景不同造成的,具体分析如下:

(一)《合同法》第51条系移植自德国民法典和台湾地区民法典

根据梁慧星教授的陈述,“合同法第五十一条之拟定,也曾参考德国民法典和我国台湾地区民法的规定”[9],对比《合同法》第51条和《德国民法典》第185条[10]、我国台湾民法第118条[11]的规定用语来看,合同法第51条的规定几乎是对后者的综合,应该认为是移植而非参考。

(二)德国民法典和台湾地区民法典物权变动模式与无权处分行为效力的规范模式

德国民法典和台湾民法典无权处分的规定有两项制度加以协调,一是采物权形式主义[12],在处分他人之物时,负担行为有效、处分行为“效力未定”[13],在权利配置上能平衡权利人与相对人,并兼顾双方利益。二是德民、台民有时效取得制度加以配套,进一步完善了对相对人的保护,督促权利人尽快行使权利以确定处分行为的效力。具体表现在:

如已转移标的物之占有,权利人固得拒绝追认无权处分行为并依不当得利取回标的物,但相对人可以依据负担行为(债权合同)向无权处分人主张债务不履行的违约责任,因此获得救济;若权利人既不拒绝也不追认处分行为,相对人虽不能取得物之所有权,但相对人可以依据占有而主张时效取得,这也可迫使权利人及时行使权利确定无权处分的最终效力。

如未已转移标的物之占有,于权利人无损害,相对人可以依据负担行为(债权合同)请求无权处分人转移物之所有权,或者主张债务不履行的违约责任,因此获得救济。

(三)《合同法》第51条移植的制度背景差异

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湖北省公路路政管理条例

湖北省人大常委会


湖北省公路路政管理条例
湖北省人民代表大会常务委员会



《湖北省公路路政管理条例》已由湖北省第九届人民代表大会常务委员会第7次会议于1999年1月22日通过,现予公布施行。

第一章 总则
第一条 为加强公路路政管理,保障公路完好、安全畅通,适应经济建设和社会发展的需要,根据《中华人民共和国公路法》(以下简称《公路法》及有关法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省境内国道、省道、县道及交通部门列养的乡道的路政管理。
路政管理是指交通主管部门或者其授权的公路管理机构,根据国家法律、法规和规章的规定,为保护公路、公路用地和公路附属设施,维护公路秩序所进行的行政管理。
第三条 省人民政府交通主管部门主管全省公路路政管理工作。县级以上人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路路政管理工作。
县级以上交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本条例规定行使公路路政管理职责。
第四条 公路、公路用地和公路附属设施(以下统称公路路产)受法律保护,任何单位和个人不得破坏、损坏或者非法占用。
任何单位和个人有保护公路路产的义务,有权制止、检举破坏、损坏以及非法占用公路路产和影响公路畅通的行为。
第五条 禁止任何单位和个人在公路上非法设卡、收费、罚款和拦截车辆。
第六条 各级人民政府应当采取措施,加强对公路路政管理工作的领导和监督检查。
县级以上交通主管部门应当认真履行职责,依法做好公路路政管理工作,并努力采用科学的管理方法和先进的技术手段,提高公路管理水平,逐步完善公路服务设施,保障公路的完好、安全和畅通。

第二章 公路路产管理
第七条 公路正式投入使用前,建设单位应办理路产登记手续,报有关公路管理机构备案。公路线路的名称、起止点等事项由省交通主管部门公布。
第八条 公路使用性质不得擅自改变。确需改变的,必须报经省交通主管部门批准,并依法办理公路产权变更手续。涉及土地权属变更的,需经土地部门同意。
第九条 县级以上人民政府应当依法确定公路用地范围。公路用地范围的宽度从公路两侧边沟(截水沟、坡脚护坡道,下同)外缘起不少于一米。公路管理机构对依法已确定的公路用地应当埋设界桩。
第十条 公路养护、改建所需砂石、土料场、生产用地等,由县级以上人民政府组织有关部门依法划定并办理有关手续。公路养护、施工人员在划定的料场内取土、采石、挖砂,以及在生产用地内建设养护道班(管理站)等设施,任何单位和个人不得阻挠或者非法收取费用。
第十一条 在公路及公路用地范围内,禁止下列损坏、污染和影响公路安全畅通的行为:
(一)挖沟、截水、取土、采石,利用公路、公路边沟进行灌溉或者排放污水,填埋、堵塞、损坏公路设施,利用桥梁、边沟筑坝蓄水、设置闸门;
(二)摆摊设点、占道经营和随意停放车辆,堆放物品,倾倒垃圾和废料,积肥、制坯、种植各类作物;
(三)运输车辆散落物品或者载物拖地行驶;
(四)损坏、移动、涂改公路附属设施及公路标志;
(五)在公路桥梁及隧道内铺设输送易燃、易爆和有毒气体、液体管道及其他类似设施。
第十二条 因特殊原因在公路和公路用地范围内实施下列行为的,必须事先报经县级以上公路管理机构批准,并采取相应的保护措施。影响交通安全的,还应经同级公安交通管理机关批准。对公路路产造成损失的,责任者必须及时负责修复或者补偿:
(一)在公路上试车的;
(二)在公路上设置平面交叉道口的;
(三)除农业机械因当地田间作业需要在公路上短距离行驶外,履带车、铁轮车以及其他可能损害公路路面的车辆、机具横穿公路或者在公路上行驶的;
(四)超过公路、公路桥梁、公路隧道或者汽车渡船的限载标准的车辆确需行驶的;
(五)跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、埋设管线等设施以及在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆等设施的;
(六)在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志的;
(七)因修建铁路、机场、电站、通信设施、水利工程和其他建设工程需要占用、挖掘公路或者使公路改线的。
第十三条 公路管理机构应按规定设置公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口的标志、标线;对被损坏的标志应及时修复,妨碍车辆安全通行的,在修复前应设置明显的警示标志。
第十四条 因改建或者养护公路影响车辆,行人通行时,施工单位应在施工现场设置明显的施工标志和安全标志,需要绕行的,还需设置绕行标志。确需中断交通进行施工的,应按公路等级,分别报经县级以上公路管理机构和公安交通管理机关同意,并向社会公告。
公路养护作业和施工机械、车辆施工时必须设置明显的作业标志;夜间施工,必须设置醒目标志。未设置施工作业标志,给过往车辆和人员造成损害的,施工单位应依法赔偿。
施工单位进行养护作业和工程施工需要在公路上堆放养护、施工物料的,只能堆放在公路一侧;因施工只能单向通行的公路,应设专人指挥,不得影响车辆通行。
车辆通过养护作业、施工现场时,应遵守施工现场交通秩序,服从施工现场管理人员的指挥。
第十五条 公路两侧边沟必须保持畅通。因特殊原因需要占用公路边沟的,应当报经县级以上公路管理机构批准,并按有关标准负责重建排水设施。由此造成公路路产损失的,应当给予相应补偿。
第十六条 交通主管部门负责公路绿化工作。按照统一规划、多方投资、多方建设、统一管理的原则,营建公路绿化带。鼓励单位和个人按交通主管部门的规划在公路两侧种植行道树和花草绿地。
严禁任意砍伐或者损坏公路林木。因公路改建、扩建、路树更新等确需砍伐的,按照《中华人民共和国森林法》及有关法律法规的规定办理。
因抢险、救灾等紧急情况需砍伐公路林木的,砍伐单位应在事后一个月内到当地县级以上林业、公路管理机构备案,并适时完成更新补种任务。
第十七条 架设与公路平行或者交叉的电力和通信缆线时,电力缆线、通信缆线与公路林木的距离,按国家有关规定执行。
因妨碍电力、通信缆线,需要修剪公路林木叉枝的,应事先取得公路管理机构同意。
第十八条 公安交通管理机关在处理车辆违章或者交通事故时,凡涉及损坏公路路产的,应及时告知公路管理机构协同处理或者移交公路管理机构处理。
禁止在公路上打场晒粮。公安交通管理机关应做好在公路上打场晒粮的治理工作,公路管理机构应积极配合,保障公路安全畅通。

第三章 公路两侧建筑控制区管理
第十九条 公路两侧建筑控制区范围从公路边沟外缘起,国道不少于20米、省道不少于15米、县道不少于10米、乡道不少于5米。
新建、改建的公路两侧建筑控制区范围自建设项目进行初步设计之日起一月内,由公路沿线县级以上人民政府划定并公告。
公路管理机构应在划定的公路两侧建筑控制区外缘设置标桩、界桩。
第二十条 除公路防护、养护需要外,禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物;需要在公路两侧建筑控制区内埋设管线、电缆等设施,设置广告牌、宣传牌、店牌等标志的,应当事先经县级以上公路管理机构批准。
第二十一条 规划和新建村镇、开发区、住宅区以及农贸市场,应当在公路一侧建筑控制区以外的范围进行,与公路保持规定的距离,并避免在公路两侧对应进行,防止造成公路街道化。本条例颁布前已经在公路两侧布局的,不得再与公路平行扩建。
第二十二条 有关部门在审批临近公路两侧建筑控制区的建设用地时,应当按照本条例的规定,注明建筑物与公路的控制距离,并告知公路管理机构;建筑单位开工时,审批单位和公路管理机构应派员进行现场监督。
第二十三条 本条例施行前,在公路两侧建筑控制区内修建的建(构)筑物,按下列规定处理:
(一)《中华人民共和国公路管理条例》颁布后或者在公路修建后修建的房屋等建(构)筑物,由交通主管部门责令修建者自行拆除。逾期不拆除的,由交通主管部门拆除。拆除费用由违章修建者负担;
(二)《中华人民共和国公路管理条例》颁布前或者在公路修建前修建的建(构)筑物,修建者应逐步拆除,交通主管部门应给予适当补偿。

第四章 路政监督检查
第二十四条 公路路政监督检查人员对各种侵占、损坏公路路产及其他违反本条例规定的行为,有权依法进行监督检查。
第二十五条 公路路政监督检查人员依法在公路、公路用地、公路两侧建筑控制区、车辆停放场所、车辆所属单位等进行监督检查时,任何单位和个人不得阻挠。
公路路政监督检查人员在执行公务时,应当着装整齐,佩戴标志,持证上岗。
第二十六条 用于公路路政监督检查的专用车辆,应当设置国家交通主管部门规定的统一车身标志、路政检查标牌和示警灯。
第二十七条 公路路政监督检查人员必须公正廉洁、秉公执法、文明执法,并接受社会监督。交通主管部门和公路管理机构应加强对公路路政监督检查人员执法行为的监督检查,对违法行为应依法纠正和处理。

第五章 法律责任
第二十八条 违反本条例规定,《公路法》有规定的,按《公路法》的规定进行处罚。
第二十九条 违反本条例规定,对公路路产造成较大损害的车辆,必须立即停车,保护现场,报告公路管理机构,接受公路管理机构的调查、处理后方可驶离;拒不接受处理的,公路管理机构可以暂扣车辆,责任者必须到指定地点接受处理。
对暂扣的车辆,公路管理机构应当妥善保管,及时处理;暂扣车辆超过24小时的,须报省交通主管部门批准;造成损坏的,按国家有关规定负责赔偿;凡已接受处理的,应立即放行。
第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,交通主管部门可申请人民法院强制执行。
第三十一条 交通主管部门以及公路管理机构的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、乱扣车辆,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第三十二条 国内外经济组织依法受让公路收费权的公路或者由国内外经济组织依法投资建成的经营性收费公路以及新建、改建公路的路政管理职权,由公路管理机构的派出机构、派出人员行使。
第三十三条 专用公路参照本条例执行。《湖北省高等级公路管理条例》有特殊规定的,从其规定。
第三十四条 本条例规定的各项赔偿的具体标准,由省物价主管部门根据国家和省的有关规定确定。
第三十五条 本条例应用中的问题由省交通主管部门负责解释。
第三十六条 本条例自公布之日起施行。



1999年1月22日
和谐社会语境下的未成年人犯罪问题
——兼论未成年司法程序中的人文关怀

蔡鸿铭


摘要: 预防未成年人犯罪与未成年司法制度是社会和谐发展的需要。我国未成年人犯罪总量虽然只占整个刑事案件近10%,但由于犯罪主体的特殊性,其对社会的影响巨大。只有准确、及时把握构建和谐社会提供的发展契机,牢牢抓住以人为本这个核心,加强人文关怀,才能从容迎接新形势下预防未成年人犯罪所面临的严峻挑战,进而促进社会主义和谐社会的构建。目前我国尚未真正建立起独立、完整、科学、成体系的未成年司法制度。而司法制度的完善绝非简单、消极地执行法律,在司法过程中必须凸显人文关怀,这也是司法的灵魂和价值理念,在“人权保障”条款写入宪法的今天,显得至为重要。本文从未成年人犯罪呈现出的新特点及相关规律入手,找出未成年人犯罪的共性原因,进行理性思考,以求对当前形势下如何加强未成年法制教育、有效预防和减少未成年人犯罪,并就完善我国未成年司法制度以及在司法中彰显人文关怀提供积极的建议。
关键词:和谐社会,未成年,司法,人文关怀
世界各国在工业化、城市化的进程中,未成年人犯罪现象越来越严重,许多发达国家长期受此困扰;这一态势发展中国家在现代化的过程中也日趋显现。未成年人犯罪已成为一个世界性的突出问题,引起了各国政府的高度关注。就我国而言,改革开放以来社会经济有了很大发展,未成年人犯罪案件也较以前增加许多,涉及多种严重刑事犯罪,严重危害社会治安。我国未成年人犯罪总量虽然只占整个刑事案件的10%,但由于犯罪主体的特殊性,其对社会的影响巨大。因此,如何更好地预防和减少未成年人犯罪是社会各界所共同面临的一个严峻课题。
一、未成年人犯罪呈现出新的特点
从我院近年来审理的未成年人犯罪案件来看,数量呈逐年上升的趋势,从许多方面都呈现出与过去及成年人犯罪明显不同的特点。具体表现为:
(一)犯罪主体日益低龄化。由于发育年龄的提前和不良文化的影响等诸多原因,21世纪的前五年未成年人违法犯罪的初始年龄比20世纪80年代提前了2至3岁,犯罪的高发期年龄在18岁左右,其中以14-16岁的更为突出,并呈现出越来越低龄化的趋势。同时犯罪主体还表现为文化素质偏低的特点,如我院2005年审结的未成年犯罪案件中,具有初中及以下文化程度的占未成年罪犯总数的96.72%。
(二)犯罪类型多元化。过去未成年人犯罪以盗窃为主,犯罪类型单一,而目前已向多元形势发展。暴力犯罪和财产犯罪是当前未成年人犯罪的主要表现形式,并且暴力型等严重危害社会的犯罪日益突出。从我省的统计资料看,未成年人涉及的抢劫、盗窃、故意伤害类案件犯罪人数分别占未成年人犯罪人数的42.5%、26.16%、15.8%。
(三)犯罪组织团伙化。未成年人由于缺乏足够的体力、智力、胆量和经验,单独作案往往难以成功,结成团伙则可以互相壮胆,减少作案阻力,使犯罪易于得逞,当前未成年人犯罪中二人以上共同犯罪的占40%以上。有的犯罪团伙甚至拥有严密的组织系统、作案纪律和反侦破措施,初步形成黑社会性质组织的雏形,这种团伙对社会危害极大。
(四)未成年人吸毒现象成倍增长。未成年人吸毒会诱发更多的犯罪,带来严重的危害后果。许多吸毒青少年因毒瘾所驱不惜采取各种手段断攫取吸毒所需钱财。如在深圳、珠海等地查获的吸毒青少年中约有10%的人有抢劫、盗窃等犯罪行为,至少有1/3的人加入勒索团伙,并有不同程度的敲诈勒索行为。
二、未成年人犯罪的心理成因
未成年人走向犯罪道路的心理变化是由青少年时期生理、心理发展及社会化过程中的各种矛盾引起的。目前,我国犯罪学界对未成年人犯罪心理产生的原因有大量论述,主要可归纳为如下三种:第一种是青春期危机理论,认为人的发展是由本能的生物人向理智的社会人发展的过程,在相近似的环境中,青少年之所以比成年人更易于越轨,主要是身心发展及社会化程度的差异所致。第二种是社会失调论,认为社会结构的失调必然导致一批低文化青少年层的出现,这是青少年犯罪率高的社会原因。第三种是不良环境决定论,认为由于青少年认识能力低下,富于感性和冲动性,自控力薄弱,在不良环境因素的影响下易于产生违法犯罪心理。本文主要从内在和外在两个方面分析未成年人犯罪的心理。
(一)未成年人犯罪心理的内在成因。研究未成年人犯罪心理,必须与未成年人的身心特点联系起来,因为未成年人的身心特征对其行为有重大影响。未成年人的心理体现了过渡年龄阶段的心理特征,普遍充满了复杂性与矛盾性,而未成年人的违法犯罪心理,是一部分未成年人在外界社会消极因素的影响下,与内部原有的不良心理因素结合发生相互作用产生的。未成年人违法犯罪的主体成因有青春期心理特点、主客观心理矛盾和人格社会化缺陷等。 首先,青春期心理特点决定了未成年人难以对客观信息做出正确的选择和评价,容易受社会不良因素的影响而违法犯罪。其次,满足个人需要的主观意向与满足个人需要的客观可能性之间存在着矛盾。未成年人随着自我意识的不断发展,希望获得更多的自由,难免与管教自己的父母、师长发生争执与矛盾。在无力满足自己的需要,求助家庭仍然得不到满足的情况下,心理上难免产生矛盾和冲突,容易引发违法犯罪行为。最后,未成年人人格社会化存在缺陷。人格社会化的缺陷主要表现为强烈的自我中心,个人主义严重,反社会的需要和动机,反社会的人格特征等。未成年人暴力犯罪的多数情形,正是在这个基础上发生的。
(二)未成年人犯罪心理的外在成因。未成年人走上犯罪道路,除了自身原因之外,家庭、学校与社会因素也是不容忽视的,这些构成了未成年人心理形成的外在因素。
1、家庭因素。家庭是孩子成长的摇篮,父母是孩子们的启蒙老师。家庭作为社会的细胞,是一个人社会化过程的起始点。家庭功能是否能正常发挥是一个人顺利实现社会化进程的基础和先导。但是,由于环境的不同,导致某些家庭功能的缺失。在一项对未成年罪犯家庭环境状况调查中发现:未成年罪犯的家庭结构以不美满占多数,单亲家庭、父母一方或双方死亡的占51.67%。而且,未成年罪犯父母的素质、职业状况也不十分理想。父母亲文化程度低下,父亲中57.1%小学文化程度、8.2%为文盲,而母亲为文盲的有33.3%,小学文化程度的占41.5%;父母亲的职业大部分为农民和工人,属社会低收入阶层。这直接影响未成年罪犯的生活态度、情绪和良好个性的形成。家庭矛盾性大,即家庭成员间传递情感的方式以表达愤怒、不满,相互指责、贬低为主,导致孩子学会以此方式来解决所有的情绪问题,并以冲动的、攻击的方式表现出来。父母教养方式不当是造成孩子行为差异、人格特征发生偏差的重要因素之一,是造成未成年罪犯不良心理特征形成的主要心理环境因素。所以,父母的某些错误行为都可能为他们所模仿,以至将来成为罪犯。
2、学校因素。学校在未成年人成长中的作用仅次于家庭,它是未成年人从家庭走向社会,从蒙昧状态走向超越之境,顺利实现社会化过程的重要环节。学校能否全面、完整地发挥其作用,是未成年人社会化顺利实现的根本保障,同时也是防止他们违法犯罪的有利防线。随着学校教育的逐渐完善,社会实际上几乎将青年的生活完全纳入到学校生活的轨道。青年制的生活实际上就是学校生活,其总是遵循这样的轨迹,从幼儿园、小学、初中、高中到大学甚至研究生。学校教育作为一种社会性手段,从产生之日起对青年人才的培养无疑功不可没。学校教育是为青年的发展而设定的,这本身也是一种社会性设定。 它规定了青年的人生追求目标,同时也影响着青年的人生轨迹。学校如对学生在校受到的挫折缺乏正确的引导,就会产生不良的后果。例如学习上的失败感所产生的后果,受校纪校规处罚而带来的负面影响以及教师心理素质低下,教学效果不良所造成的后果等。国外许多调查发现,未成年罪犯往往是学习上的失败者,由于学习成绩差,甚至受到校方处分,常常会使他们对学校和社会产生抵触和报复心理,从而走上犯罪道路。
3、社会因素。在未成年人走上犯罪道路的过程中,社会又扮演着怎样的角色呢?未成年人认知能力的缺乏,加之某些个人自我意识的极度膨胀,使得他们缺乏正确的人生观与价值观,而社会上不良风气的影响与某些道德沦丧的行为又为他们的畸形发展起着推波助澜的作用。电影、电视各种宣传媒体对暴力的商业宣传,电子游戏、网吧对于暴力的传播与虚拟化,使得未成年人对于暴力、血腥行为以及相应的后果与痛苦没有清醒的认识,在给他人造成实际的伤害时,他们的感觉无异于玩一场虚拟游戏。因此社会媒体与公众不但没有起到监督与督促的作用,反而变相地助长了他们的嚣张气焰。
三、进一步完善未成年人司法制度系统
从以上对未成年人犯罪的社会原因分析中可以看出,社会某一环节的失调都会导致严重的后果。所以预防和减少未成年人犯罪是全社会的共同责任,是一项涉及方方面面的系统工程。本部分拟从法治角度来探索如何建立预防和减少未成年人犯罪的有效机制,即如何建立完善的少年司法制度。犯罪学研究表明:成年罪犯的犯罪意识有不少是在未成年时受不良影响而形成的,违法犯罪的初始年龄与再犯罪存在密切的关系,即初始犯罪的年龄越小,进行再犯罪的可能性就越大。从这个意义上说,建立少年司法制度的工作十分必要。犯罪的未成年人作为行为人也要为自己所犯罪行承担责任,但保护的前提应该贯穿司法实践的始终,不论是审查起诉还是审理判决阶段,对未成年人罪犯的处理应该与成年人有本质的区别。
(一)加强少年法庭体系建设。出于治理日益严重的青少年违法犯罪的需要,1984年上海市长宁区法院在全国率先试点建立了我国第一个少年法庭。少年法庭一出现就以其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果引起了司法界的重视、社会公众的认可和欢迎。截至1998年底,全国共有3694个少年法庭,基本上实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理。2005年底,最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规定,它使得我国少年法庭工作进一步规范化。
虽然我国在少年法庭建立之后,大大加强了未成年人立法工作,《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》也先后出台。但遗憾的是这两部全国性法律均未对少年法庭有明确的认可,更未对少年审判司法制度作必要的完备性规定;人民法院组织法、刑法、刑事诉讼法等法律亦尚未对少年司法制度,特别是少年法庭的地位问题作明确的规定和认可。对未成年司法制度予以规范的法律依据仅有最高院的司法解释是不够完善的,甚至可以说我们的未成年审判组织“尚未得到法律的认可”。
未成年司法制度的不完善结果使少年法庭的地位得不到保障,少年法庭工作人员难以安心少年审判工作。由于少年法庭尚未得到法律的明确认可,少年法庭的存在都受到威胁,阻碍了实践中一些对少年司法制度的有益探索。
(二)实施社会调查报告制度。我国的少年法庭从1984年建立起就一直坚持对被告人案发前的表现情况进行调查。当时主要是法官在开庭前通过到学校、访家庭、去社区(村、居)等形式,对失足少年的家庭情况、受教育情况、交友情况、社区环境等方面进行调查,以便更有效地进行法庭教育、准确量刑。我们要在未成年人刑事案件中实行社会调查报告制度,要实现社会调查“主体社会化、内容公开化、程序规范化”。
所谓“主体社会化”,就是要改变以往调查工作都是由法官完成的做法,而由其他部门或机构完成。这是一项比较艰难的工作,因为国内的法律还没有明确的规定。笔者认为,在当前形势下要和相关部门做好协调工作,由青少年保护办公室等部门来承担,法官不再像现在这样在开庭前过早、过多地出现在法庭之外。
“内容公开化”,就是法庭把社会调查员所制作的社会调查报告适度公开。即在开庭前向辩护人公开,也向法定代理人公开;在开庭审理时,向未成年被告人公开,让失足少年知道法官掌握的其案发前的表现情况是否正确。开庭后的判决书中,法官也可有选择地把调查报告中的内容引入其中,增强判决书的说服力。
“程序规范化”就是社会调查报告从制作到被司法机关采用都要经过规范的程序。如调查工作必须是两人进行,调查完毕后应制作成调查报告;开庭审理时调查员必须到庭并向法庭报告该调查报告的内容;法庭要听取未成年被告人及其法定代理人、辩护人的意见;法庭也允许辩方出具类似的材料;等等。
社会调查报告为法官对未成年被告人量刑时提供了一份非常重要的参考依据。我们实施的社会调查报告制度不仅要与国际上通行的做法相衔接,而且要通过社会调查报告工作的开展,动员社会力量参与对失足少年的教育挽救,强化司法保护的力度。
(三)推行暂缓起诉制度。暂缓起诉是指人民检察院针对某些应当起诉的案件,本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则,考虑到公共利益,体现刑事政策和案件自身条件,对一些特殊群体在一定考验期限内,不作处理,期满后再根据具体情况作出起诉或不起诉决定的一项制度。2001年,石家庄市长安区检察院在全国检察机关率先推出“社会服务令”,这一司法实践的核心即为暂缓起诉。暂缓起诉并不是不起诉,而是附有一定条件的暂时停止起诉的程序,暂缓起诉因此并不是一个程序上的终局性处理决定,当考验期满后,它有可能导致起诉和不起诉两种结果,因此它只是阶段性的处理结果。暂缓起诉制度体现了起诉便宜主义(机会原则),有助于刑罚功能的实现,从而真正体现惩罚与宽大相结合的刑事政策;从有效追究犯罪、合理配置司法资源以及公务角度出发,暂缓起诉制度的确立意义重大。
对于已构成犯罪并符合条件的未成年被告人先暂不起诉,设置一定的考察期,让其继续就业或就学,对其进行考察帮教,待考察期满后再根据犯罪事实、情节、悔罪、悔改情况(即结合其在考察期的表现)予以不起诉。使其在良好的社会大环境中,自觉改正,同时通过有效的社会监督,用宽大的政策,唤醒其感恩心理,培养其做人良知,使其改邪归正,成为有利于社会、有利于人民的人。此外,暂缓起诉既避免了由于进入监管场所而导致的交叉感染,也遏制了恶性循环的形成,又可以使他们从此慎交朋友,分清是非,做到预防、挽救、教育、感化与打击并举,更好地维护社会的稳定;并且通过对这部分人的处理,还可以感化其他未成年人,使他们充分认识到党和国家对他们的特殊关心和照顾,从而激发他们更好地生活、健康成长。此外,法院对于那些犯罪情节较轻,社会危害性和影响较小,主观恶性不深的未成年被告人极可能最终判决免刑或仅处罚金等的刑罚,从诉讼成本角度来说,实行暂缓起诉制度也可以节约诉讼成本,缩短诉讼时间,从而提高诉讼效率。
(四)实行暂缓判决。目前我国法律还没有暂缓判决的明文规定。暂缓判决是指少年法庭在刑事诉讼活动中,经过开庭审理,对构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人,先确定罪名,暂不判处刑罚,同时设置适当的考察期予以帮教矫治,让其在社会上继续学习或工作,考察期结束后,再结合悔罪表现予以判决的一种审判方法。
笔者认为,虽然法律还没有明确规定暂缓判决的地位,但其有明显的法律价值以及社会意义。首先,暂缓判决有利于未成年人刑事案件审判方式的改革。按照现行的审判制度,对那些经开庭审理并已经查明事实的未成年人刑事案件,只能在审理期限内作出有罪或无罪的判决。实行暂缓判决,少年法庭的法官就有时间区别和判断各未成年被告人的不同情况,最大限度地挽救犯罪少年,开辟了一条矫治犯罪少年的新途径。其次,暂缓判决有利于少年法庭法官正确把握和适用自由刑。对犯罪少年适用自由刑是很严厉的处罚方法。鉴于犯罪少年是特殊的犯罪主体,是属于保护和挽救的对象,对他们使用自由刑要慎之又慎。少年法庭的法官除了要追求刑法的一般目的,即保卫社会的政治、经济制度,维护良好的社会秩序外,还要积极实现刑法的特定目的,即矫治未成年人的犯罪行为,消除他们的犯罪意识,保护他们健康成长,这也是联合国《少年司法最低限度标准规则(北京规则)》规定的“双保护原则”的精神。在此,暂缓判决是“寓教于审”的进一步发展,是党和国家对犯罪少年实行“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则在未成年人刑事案件诉讼过程中的具体化。最后,暂缓判决有利于调动未成年被告人改邪归正的主观能动性,变消极地等待判决为积极悔改,发挥家庭、社会在帮助犯罪少年方面的积极性。
(五)实行非刑罚化。当今世界轻刑化已成趋势,长期或者终身的监禁刑以及死刑受到限制或者逐渐被废止,这一趋势尤其突出地体现在各国少年司法制度中。对未成年人违法犯罪案件的处理实行非刑罚化,已经成为许多发达国家的法律共识。一种全新的少年司法理念正在向我们昭示,在现代社会,处理未成年人犯罪案件的根本目标不是惩罚犯罪,而是预防犯罪、减少犯罪。
所谓非刑罚化,是指少年法庭对未成年人犯罪案件裁量刑罚时,不仅考虑犯罪性质、情节以及后果,而且考虑未成年人的生活背景事实和矫治条件等因素,在此基础上作出矫治为目的的处理。非刑罚化要求在对案件作出处理时淡化刑事惩罚色彩,强化教育矫治含量,实现教育为主、惩罚为辅原则。与传统刑法观念相比,非刑罚化体现了新的价值取向,即把对已发生的犯罪的惩罚置于次要地位,而把对失足者的矫治以及对将来犯罪的预防置于首要位置。在现行法律框架内,非刑罚化尚不能导致消除刑罚,但是要求淡化刑罚,要求将刑法的惩罚作用限制在震慑犯罪和保护公共安全所必需的范围内。非刑罚化还倡导以非监禁刑、免刑代替监禁刑,并积极尝试各种非刑罚处置措施,探索矫治的新途径。
非刑罚化使得未成年人犯罪主体以及主观方面的特殊性在刑法裁量过程中得到进一步重视,使得案件处理更为公平、公正。非刑罚化背景下的未成年刑事审判,不仅在传统刑法理论层面上考察犯罪的主观、客观方面,而且十分重视主体本身以及主观恶性的特殊性。未成年人犯罪与成年人犯罪之间存在质的区别,很大程度上表现为主体和主观恶性的不同。而主体、主观方面的特殊性必然影响到犯罪客观方面,其中较为典型的情况如强索类抢劫犯罪案件,这类案件外观上符合刑法所规定的抢劫罪主观客观要件,而实际上这类犯罪的主观恶性明显轻于一般抢劫。故少年法庭在处理这类犯罪时,应十分重视主体以及主观恶性的特殊性,从而处以较轻刑罚,有时甚至突破了刑法条文的字面规定(包括是否定罪、此罪彼罪、犯罪情节以及法律适用等)。由于非刑罚化背景下的审判十分注重未成年人犯罪主体和主观恶性的因素,不仅是确保了教育矫治的针对性,而且使案件的处理更为公平、公正。
进入21世纪,社会的发展更注重整体和谐性,要求我们在面临一些复杂的社会问题时不能只顾一点而忽略整体、不能只顾眼前而忽略长远考虑。在预防犯罪以及通过法律体系解决未成年人犯罪问题时更要把握这一原则。由于未成年司法程序所具有的教育属性,更强调司法人员应对未成年罪犯抱有爱心,使其相对于一般刑事司法程序独具特色。构建未成年人法律体系是社会和谐发展的需要,这就要求我们在总结经验的基础上,加强调查研究工作,完善相应法律法规。在新的法律法规中应尽一步凸现未成年人司法程序的教育职能,以教育为主、惩罚为辅的原则为指针来设计所有的程序,开展司法活动。同时,法院特别是少年法庭要不断总结审理未成年被告人案件的经验,更好的发挥庭审的教育职能,预防失足少年重新犯罪;要探索未成年人刑事案件非刑罚处罚的多样化,充分发挥家庭、学校、社会各界对青少年的帮助教育作用,使更多的未成年罪犯走向新岸,成为社会主义事业的建设者。